1、妨害传染病防治罪主观要件辨析张剑一、基本案情被告人常某长期在湖北省武汉市居住。2020 年 1 月 23 日凌晨，在武汉市即将实施新冠肺炎疫情管控措施前，被告人常某驾车带其妻儿赶赴湖南省长沙市，后乘飞机抵达北京市。于 1 月 24 日凌晨入住北京市房山区某小区，与其母、兄共同居住。在北京市期间，常某未报告武汉市居住史，不执行居家隔离措施，多次出入超市、药店等公共场所。其母出现咳嗽、低烧等症状后，常某安排其妻儿另行租房居住。其母于 2 月 16 日被确诊为新冠肺炎患者。常某于 2 月 18 日被确诊为无症状感染者，与其密切接触的 28 人被隔离。审判机关认为其行为构成妨害传染病防治罪，并依法判处
2、其有期徒刑 8 个月。二、分歧意见本案处理过程中，对案件的事实、证据、定性均无争议，但是在妨害传染病防治罪（下称本罪）是故意犯罪还是过失犯罪的问题上出现争议：第一种意见认为，本罪系过失犯罪。本案没有证据证明常某希望或者放任其母染病、28 人被隔离这一“引起甲类传染病传播或传播严重危险”危害结果的发生，行为人是出于疏忽大意或者过于自信的过失;如果行为人明知结果仍希望或放任，故意为之的，则应当以危害公共安全罪论处。第二种意见认为，本罪系故意犯罪。常某有意识地、积极主动地实施了拒绝执行预防、控制措施等违反传染病防治法的行为，显然应当认定为故意犯罪;如果本罪只能是过失犯罪，那么故意为之但是又不能认定为
3、以危险方法危害公共安全的行为就不能准确评价;过失犯罪要求实害结果的发生，引起“传播严重危险”的危险犯不能是过失犯罪。第三种意见认为，本罪系（间接）故意犯罪。从常某妨害防治的积极行为足以认定，行为人对于“引起甲类传染病传播或传播严重危险”的犯罪后果持放任的心态;过失犯罪必须“法律有规定”才能认定，本罪法条并未明确表达过失的概念，因此不是过失犯罪。第四种意见认为，本罪系故意犯罪。结果包括“基本结果”和“特定结果”，特殊情况下，“特定结果”并非故意犯罪“认识内容”。本罪中，“引起甲类传染病传播或传播严重危险”这一“特定结果”就不属于主观方面需要认识到的内容，对此“特定结果”的心态不应影响本罪的故意犯
4、罪性质。三、评析意见笔者同意第四种意见。我国刑法分则对于多数罪名并未明确其应由故意还是过失构成，因此在理论和实务常常引起争议，本罪就产生了前述认识分歧，即使结论相同的观点中具体分析意见也各有不同。下面笔者从以下几个方面展开论证：（一）犯罪故意和生活意义的“故意”存在区别这个问题主要涉及犯罪故意的基本概念。我国刑法第 14 条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。结合理论学说，笔者认为，犯罪故意是一种心理态度，是一种基本的罪过和责任形式，犯罪故意由认识因素和意志因素组成，是这两个因素的有机统一。认识因素对于认识的内容有明确的规范，即认
5、识的内容不仅仅只是行为或者只是结果，而是对行为和结果的有机统一。认识的内容应当包括行为的内容、行为的社会意义，行为造成的危害结果。犯罪故意的意志因素就是希望或者放任的心态。从这些基本概念可以明确地看出，仅对行为结果或者仅对行为内容存在认识，是不能准确地评价行为人是否具有犯罪故意的。我们所说地生活意义上的“故意”，是指存心、有意，一般只是表示行为人有意识地、积极地实施某种行为。可以看出，生活意义上的“故意”，主要是对行为的认识和态度，与刑法上的犯罪故意具有明显的区别。但是，在实践中，也会出现司法人员将生活意义上的“故意”认定为刑法意义上的犯罪故意。第二种意见中认为“常某有意识、积极主动地实施了未
6、报告武汉居住史、不执行居家隔离措施等行为”就应当认定其具有犯罪故意，就是仅对认识因素中的行为内容进行了评价即得出结论，其分析意见是不足取的。第三种意见中“从常某的积极行为足以认定其放任心态”的逻辑实际上也是虚化了对于犯罪结果的评价，其分析意见同样存在问题。（二）对于过失犯罪“法律有规定”的理解我国刑法第 15 条对过失犯罪的概念进行了规定，并指出过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。根据罪刑法定的基本原则，如何准确理解“法律有规定”，就成为界定过失犯罪最基本的要求。对此，学界存在“法律有明文的规定”“法律有实质的规定”“法律有文理的规定”等理解1。笔者认为，“明文规定说”要求法律条文使用“过失”
7、“疏忽”等明确表达过失概念的用语才是“法律有规定”，失之过严，显然限制了过失犯罪的范围，不足以采用，第三种意见中据此得出“本罪法条并未明确表达过失的概念，因此不是过失犯罪”的结论，其分析意见也是不足取的;“实质规定说”认为只要为了保护法益而有必要处罚的过失行为不需要形式上的明文规定也可以认定为“法律有规定”，又失之过宽，容易扩大过失犯罪的认定，架空罪刑法定原则。笔者认为，从实务的角度，一方面可以采纳“文理规定说”，从分则法条文字表述和通常文理含义进行综合判断，使得对“法律有规定”的理解不局限于“过失”等明确文字规定，还包括能够通过文理解释合理理解为“过失”的其他表述，例如存在“不负责任”“发生
8、事故”等措辞的一般也应当认定为“法律有规定”;另一方面，还应当从立法设置“举轻以明重”的逻辑角度进行考虑，如果将某种行为确定为过失犯罪，则刑法分则必须存在与之对应的故意犯罪，否则会出现恶性小的过失行为构成犯罪，但恶性大的故意行为反而不能认定犯罪的立法逻辑错误，此时就应当反思将该行为认定为过失犯罪是否妥当。因此，笔者认为第二种意见中“如果本罪只能是过失犯罪，那么故意为之但是又不能认定为以危险方法危害公共安全的行为就不能准确评价”在逻辑判断上是存在合理性的。（三）對于“结果”与“认识内容”的理解根据我国刑法关于故意和过失的规定，“结果”的概念非常重要，对于“结果”的不同理解思路和评价标准，会导致不
9、同的罪过认定结论。同时，对于“认识内容”是否应当包括所有的“结果”，不同的理解也会得出不同的罪过认定结论。下面笔者从“危险”是不是“结果”、“结果”的范围、“结果”与故意犯罪“认识内容”的关系这三个方面谈谈个人理解。关于“危险”是不是“结果”。根据刑法总则第 15 条以及分则条文的有关规定，过失犯罪均以发生特定的结果作为构成要件要素，也就是说过失犯罪需要结果的实际发生。有观点认为，“危险”相对于实际发生的“实害”而言，是不可能存在实际发生的状态，因此“危险”不可能是实际发生的“结果”，也就不可能存在于过失犯罪中。对此，虽然有学者认为“在没有发生这种侵害结果而只是具有发生这种结果的危险，立法者将
10、其规定为危险犯的情形下，不存在犯罪结果”2，但是，“刑法理论的通说认为，结果是对法益的侵害或侵害的危险”3;同时，笔者认为，“结果”就是由行为导致的事实和状态，其本质就是一种状态，相对于“实害”，“危险”不会实际发生，但是不能因此否定“危险”也是一种状态的属性，因此，“危險”也可以作为一种状态而成为“结果”的一种表现形式。第二种意见中“过失犯罪要求实害结果的发生，引起传播严重危险的危险犯不能是过失犯罪”的分析意见错误解读了刑法的规定，存在不妥。关于“结果”的范围，笔者认为，实践中可以提出“基本结果”和“特定结果”的概念。“结果”是认定犯罪的重要的客观构成要件要素，法益被侵害的状态是“结果”的基
11、本内容，笔者将这个状态定义为“基本结果”。同时，有别于“基本结果”的相对抽象性，从罪刑法定原则出发，“结果”还应当有法定、特定、明确的体现，具体说就是刑法分则罪状描述中所规定的具有明文内容的“结果”，笔者将其定义为“特定结果”。本罪中，由于行为人的妨害行为，公共卫生秩序被破坏以及必然引发的公共卫生安全被侵害的抽象状态，是“基本结果”，而刑法分则规定的“引起甲类传染病传播或传播严重危险”则是“特定结果”，“基本结果”和“特定结果”都是“结果”的表现，二者不可偏废。在进一步明确了“结果”的内涵外延之后，另一个问题摆在我们面前，那就是，是否要求所有的“结果”都成为故意犯罪的“认识内容”。对此，有观点
12、认为，根据主客观相一致的原则，故意犯罪的行为人，必须认识到包括“结果”在内的所有客观要素，否则不能成立故意犯罪，只能考察是否成立过失犯罪。另一种观点认为，“主客观统一也并不意味着故意犯罪的行为人必须认识到所有的客观要素。事实上，有些客观要素并不需要行为人认识”4。同时，学术界还结合德国、日本刑法理论中“客观处罚条件”的概念，提出了“客观的超过要素”理论5，或者“主要罪过”理论6。关于这个问题，笔者认为：第一，德、日刑法理论中的“客观处罚条件”概念不是构成要件的要素，仅是刑罚权启动的条件，这与我国的犯罪论体系中“结果”是必不可少的构成要件的基本原则无法融合，不能简单照搬。第二，一些“特定结果”不
13、需要甚至于不应当要求行为人认识，否则会引发实践处理的困境。例如，盗窃犯罪中，“数额较大”应当被认定为“特定结果”，如果苛求行为人必须对“数额较大”的结果具有认识和意志才能成立盗窃犯罪，则控方在面对“我以为现在没人带那么多现金所以才偷，没想到居然有 5000 多元钱”“看他穿的那么破烂我坚信他的手机不值 1000 元才去偷的”等这样针对认识内容的辩解时，很难为反驳这些主观性很强的辩解内容进行有效举证，当然实务界也并不认同“数额较大”这一“特定结果”必须是盗窃罪的“认识内容”的说法。再如滥用职权犯罪，如果要求行为人对于人员死亡的“重大损失”这一“特定结果”必须有认识和意志方能定罪，也显然与实践认定
14、标准相悖。我们所研究的本罪，也面临着同样的问题。第三，结合前述基本结果和特定结果的概念，对于“结果”和“认识内容”的关系，应当以所有“结果”都是“认识内容”为一般原则，但接受部分“特定结果”不在“认识内容”范围的例外情况。前述盗窃犯罪和滥用职权犯罪存在这样的例外情况，本罪也是这样，“引起甲类传染病传播或传播严重危险”也应当作为“认识内容”以外的“特定结果”，即使缺失对这一结果的认识和意志，也不必然导致本罪被排除在故意犯罪之外。同时，笔者必须指出的是，关于哪些“特定结果”可以不在“认识内容”的问题，必须掌握严格缩小范围、不得随意运用的原则，否则也会走向“结果”虚无的极端情况，具体到实践中，只有在
15、要求全部“结果”都是“认识内容”就会产生严重理论认识分歧或实务操作问题时，方可考虑。（四）如将本罪认定为过失犯罪，在司法实践中会产生严重问题1.共同犯罪的处理困境我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。如果本罪认定为过失犯罪，则会导致实践中出现教唆、帮助他人实施拒绝执行防控措施最终引起甲类传染病传播或传播严重危险的人员难以处理的问题。需要指出的是，在最高人民检察院公布的第三批妨害疫情防控犯罪典型案例的梁某某、任某军、任某辉等人妨害传染病防治案中，对于任某军“通过微信告知村主任任某辉，让其通知梁某某隐瞒从武汉返乡事实”、任某辉“授意梁某某将其武汉牌照的车辆转移藏匿”等事实予以认定并适用本
16、罪依法处理，也从另一角度否定了本罪只能是过失犯罪的观点。2.部分行为的认定真空根据“两高两部”关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见精神，对于抗拒疫情防控措施以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的情况进行了明显的限缩性规定，“其中要求从严把握以危险方法危害公共安全罪的适用，这是一个非常重要的司法理念进步”7。笔者认为，对以危险方法危害公共安全罪适用的严格把握，自然会使得一部分按照原有标准认定为危害公共安全的故意行为，在本罪只能是过失犯罪的思维框架内，不能依法处理。本案中，常某虽未被确诊为新冠肺炎患者或者疑似病人但的确具有高度风险，其实施的不报告武汉市居住史、不执行居家隔离措施、
17、多次出入公共场所等行为具有放任他人被传染或隔离的特征，客观上也的确引起甲类传染病传播或传播严重危险，该行为无法以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，如果认为本罪是过失犯罪自然也无法适用本罪处理。这样就出现了部分行为的认定真空，这将产生了前述“恶性小的过失行为构成犯罪，但恶性大的故意行为反而不能认定犯罪的立法逻辑错误”。也需要指出的是，最高人民检察院颁布的典型案例的法律要旨提出，“违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，不符合刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款规定的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪
18、处罚”，将本罪与以危险方法危害公共安全罪这一故意犯罪予以并列而且作为兜底性罪名进行适用，笔者认为显然也是认可本罪的故意犯罪性质。（五）结论观点综合以上论述，笔者认为：第一，罪过的“认识内容”是对行为和结果的有机统一，“认识内容”包括行为所造成的危害结果，也包括行为的内容、行为的社会意义。第二，笔者提出结果分为“基本结果”和“特定结果”的概念，本案中常某对于自身行为违反传染病防疫法的认识属于对“基本结果”的认识，对于引起甲类传染病传播或传播严重危险的认识属于对“特定结果”的认识。第三，故意犯罪的“认识内容”包括行为和结果，但并不是要求所有的行为和结果都必须被认识，必须接受部分“特定结果”不属于“
19、认识内容”的个案现状，即使缺失认识也不影响故意犯罪的认定。但同时也要严格缩限这种情况的产生。第四，如果在对某个罪名的罪过分析出现了明显的立法逻辑错误或者实践运用的不妥，就应当倒逼我们思考，是否应当运用前述思路对该罪的罪过认定进行准确评价。第五，如果将本罪认定为过失犯罪明显存在立法逻辑错误和实践处理的不当，本罪中“引起甲类传染病传播或传播严重危险”这一结果就是不属于“认识内容”的“特定结果”，即使对该“特定结果”存在认识缺失也不影响本罪的故意犯罪认定。综上分析，本罪应当是故意犯罪而不是过失犯罪。注释：1 参见张明楷：犯罪论的基本问题，法律出版社 2017 年版，第 234、235 页。2 陈兴良：陈兴良刑法学教科书之规范刑法学，中国政法大学出版社 2003 年版，第 71 页。3 张明楷：刑法学，法律出版社 2016 年版，第 167 页。4 张明楷：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社 2004 年版，第 182页。5 同前注3，第 261 页。6 参见陈兴良、周光权：刑法学的现代展开，中国人民大学出版社 2006 年版，第 708-709 页。7 王新：办理抗拒疫情防控案件的刑事司法理念发展，法制日报2020 年 3月 25 日。
