1、失信被执行人的平等就业权研究谭咏卉摘 要：在当前大力解决执行难的背景下，失信被执行人被单位解雇的情形开始出现，并已有相关案件诉至法院。用人单位不能以劳动者被列为失信被执行人为由任意解除劳动合同，仅在违规、违约的前提下才能对依法合同进行解除，否则将构成歧视。劳动权属于生存权的一部分，惩戒失信应当要与保障就业之间达成合理平衡。关键词：失信被执行人;解雇;就业歧视一、问题的缘起近年来，我国政府推进建设失信被执行人制度，如不履行法院的生效判决书，则法院会公开“失信被执行人名单”，并通过部门联合惩戒的方式强制被执行人履行债务。被列在“失信被执行人名单”中的被执行人可能遭致社会非难社会给污名者歧视和不公正
2、待遇。例如，现实生活中出现解雇失信被执行人的情形。在袁学敏与江西省捷邦矿业有限公司劳动争议案中，被告以原告为失信被执行人为由，将其辞退。这种做法是否合法？是否构成歧视？下文就歧视的含义及构成要件入手，展开分析。二、解雇失信被执行人构成就业歧视（一）歧视的内涵目前，学界将歧视分为直接歧视和间接歧视两种类型。笔者认为，限制失信被执行人的就业权利可能属于直接歧视范畴。间接歧视要求表面上对群体不加区分。对于失信被执行人不予录用的做法，构成了公开、显而易见的区分，在形式上已经存在明确的区别，因而可能构成直接的歧视。（二）解雇失信被执行人构成直接歧视1.解雇失信被执行人构成差别对待我国公民享有平等的就业权
3、。因此，仅根据“失信”这一特点，而限制这部分公民的就业资格，构成差别对待。2.解雇失信被执行人非基于职业内在需要用人单位为了经营需要，在雇佣劳动者时，可以对用人条件作出一些限制，这也是用工用人单位用工自主权的体现。据此，比较法中延伸出了“真实职业资格”这一抗辩事由，并将举证责任交给用人单位，用以判断特定职业要求是否出于职业内在需要。区分“内在需要”的标准应当是职位本身的真实的客观的要求，采取的方法是为了达到目的所必需的，“是在特定业务或事业的通常的活动中的相当程度的必要的真正的职业条件”。那么解雇失信被执行人是否基于职业的内在需要呢？是否履行法院生效文書，与能否执行岗位职责并无任何直接、可能或
4、者必然的联系。相反，该等限制只是用人单位基于失信被惩戒人在道德上有一定瑕疵的刻板印象和个人偏见喜好，所做的限制或者要求。3.解雇失信被执行人原则上具有不合理性（1）表面上的合理性在人们的观念中，“失信被执行人”属于恶意欠钱不还的一群人，他们违背与他人的约定，不守信用。在工作上，由于被贴上了“道德失信”的标签，公司也担心“老赖”会在工作岗位上作出不诚信行为，例如泄露公司秘密等，损害公司利益，因而拒绝雇佣。（2）实质上的不合理首先，对将所有的“失信被执行人”划分到道德差这一范畴，以偏概全。然而，不是所有的失信被执行人都是道德败坏，背信弃义的人。成为“失信被执行人”的原因是多种多样的，某些情形下，失
5、信被执行人的主观上并无恶意，甚至毫无知情。现实生活中，法院可能因为夫妻关系，让毫不知情的妻子成为失信被执行人;也有人因盲目为亲友担保，而成为失信被执行人。其次，此类差别待遇违反“责任相称”原则。其一，劳动权是公民的基本权利，而失信被执行人在大多数情况下只侵犯了其他民事主体的财产权益，因侵犯他人的财产权益而导致从效果上剥夺劳动权这一基本权，实属不合理。其二，失信被执行人的客观违法程度和主观恶性各有不同，但一旦属于失信被执行人，则都要同等背上就业限制的不利后果，显然不公平。再次，此类差别待遇不具有经济上的合理性。用人单位希望通过选择合适的劳动者，是希望促进整体利润的最大化实现。用人单位限制“失信被
6、执行人”的做法不具有经济合理性，因为是否失信，与其从事的工作毫无关系。因为其是“失信被执行人”而想当然地拒绝录用，用人单位可能因此而错过录用最适合完成该项工作的人，这显然不符合经济理性的要求。最后，这一做法可能会招致严重的社会后果。失信被执行人这一群体数目巨大，被解雇后将给社会带来巨大的负担。此外，他们还会在征信系统中留存不良的征信记录，给就业造成潜在不利影响。三、不构成就业歧视的例外情形是不是解雇失信被执行人的情形均构成歧视？笔者认为，针对一些特殊职业的合理限制，不构成歧视。公司法第一百四十六条规定，有“个人所负数额较大的债务到期未清偿”情形，不得担任董监高。个人所负数额较大的债务到期未清偿
7、”的董监高个人信用不好，陷入债务困境，职务之便倾吞或挪用公司财产，禁止其担任公司的董事、监事或经理，防患于未然，具有合理性。类似地，国企高管、事业单位法定代表人、金融机构高管、社会组织负责人在公司或组织当中有着极其广泛的权力，涵盖财务、人力、经营等方面。以事业单位法定代表人为例，事业单位法定代表人拥有签订合同的最终决定权、人员录用权和人事任免权、业务执行权以及诉权等。如果这些人被列为失信被执行人，那么相较于失信的普通员工而言，其更容易利用滥用职权，利用手中广泛和直接的控制权力来侵害公司或组织的利益，其产生的后果也较普通员工而言更为严重。故在此种情形下对失信被执行人进行限制，限制其担任上述岗位的
8、资格，具有合理性。公务员法2018 年作出修正，增加一项“被依法列为失信联合惩戒对象的”不得被录用为公务员的规定。该规定存在不合理的嫌疑。从表面上来看，公务员作为政府的“形象代言人”，必须自身带头守信，才能赢得民众对于政府的信任。失信被执行人在自身丧失诚信的情况下担任公务员，会杀伤政府公信。但是，从实质上来看，这种差别对待仍违反了责任相称原则。其一，失信被执行人的情节不同，主观过错也不同，公众并不是对每一位失信被执行人都持道德谴责态度。其二，公务员的职位数量繁多，岗位要求和岗位职责也是千差万别。如毫无例外地将所有失信被执行人一律全部排除在公务员岗位之外这样的决定是武断的。这种做法没有考虑到具体
9、岗位的特殊内在需要，因而可能构成制度性歧视。四、基于司法实践的考察1.解除合同需要判断失信身份是否与岗位“直接相关”品骏控股有限公司与刘正文劳动合同纠纷一案中，刘正文隐瞒失信被执行人情形，被录用为车队司机，后被公司发现失信而解除合同。法院认为，用人单位的知情权仅限于“与劳动合同直接相关的基本情况”。法院考察了三个因素：1.失信被执行人身份与司机岗位的履职不存在直接或必然的关系;2.车队司机的履职不以信任关系为前提;3.刘文正的职业是司机，本身不需要搭载其他交通工具，现有的惩戒机制不影响工作的开展。相反，在袁学敏与江西省捷邦矿业有限公司劳动争议一案中，法院认定，袁学敏具有主动告知失信被执行情况的
10、义务。该案与刘正文案的案情有所不同。首先，双方在劳动合同条款中约定了诚信告知义务条款，并约定，违反该条款构成严重违纪。其次，该案中，公司需要为员工安排出差而订购机票，但是失信被执行人”的身份会对用人单位安排工作造成影响。如果用人单位在招聘条件、劳动合同或规章制度中约定了诚信告知义务，则失信被执行人应当主动告知失信情况。如果没有相关的约定，则应当判断失信被执行人身份是否与岗位“直接相关”，而不是任意解除劳动合同。相关的考虑因素包括：失信被执行人身份是否与岗位有内在关联、劳动关系的履行是否依赖特殊的信任关系、失信被执行人身份是否影响相关业务的开展等等。2.失信被执行人不能成为高管在上海欧俪德品牌管
11、理有限公司诉朱宇鹏劳动合同纠纷一案中，上海一中院认为“不得担任企业的高级管理人员，但并不能以此即推论双方劳动关系不能继续履行”。而在钱小鸣与华宸未来基金管理有限公司一案中，法院采取了相反的认定。两个案子对于失信被执行人不能担任高管均没有异议，但是对于能否解除劳动合同的看法不同。高管与公司的关系同时受公司法和劳动法调整。虽然公司法规定，失信执行人不能担任高管，劳动法并未规定成为失信被执行人是公司单方解雇的事由。因而在无章程规定或特别约定的情况下，不得解除合同，但可以另行安排岗位，确保劳动合同得以继续履行。3.小结总的来说，当前劳动者被列为失信被执行人并非解除劳动合同的法定理由，因此用人單位不享有
12、法定单方解除权。如劳动合同或规章制度约定如实告知条款，则可根据严重违反用人单位规章制度的进行法定解除。在没有特殊约定的情况下，需要考察判断失信被执行人身份是否与岗位“直接相关”，来判定解除是否正当。结论从歧视的构成要件考察，解雇失信被执行人虽然在表面上具有合理性，但从实质来看，原则上不具有合理性。这种区别对待建立在对群体的偏见之上，违反“责任相称”原则，不符合用人单位经济最大化的目标，也可能招致严重的社会后果。但例外情形是，限制失信被执人成为高管、事业单位单位负责人等，具有合理性。从司法实践的角度考察，判断失信被执行人是否有如实告知义务，需要从失信被执行人身份是否与岗位“直接相关”入手。另外，即使限制信被执人成为高管不构成歧视，也不意味着用人单位可以解除合同，用人单位应当优先考虑其他处置方式，而非直接解雇。参考文献1门中敬.失信联合惩戒之污名及其法律控制J.法学论坛，2019，34（06）：18-26.2王彬.就业中的前科歧视研究D;上海交通大学;2009 年3周伟.论禁止歧视J.现代法学，2006（05）：68-75.4叶荣贵.美国反就业歧视国法制及其对中国的启示J.法制与经济，2006（08）：14-15.5张姝.论就业歧视的狭义界定我国就业歧视法律规制的起点J.当代法学，2011，25（04）：108-115.（作者单位：上海交通大学凯原法学院，上海 200030）
