1、疫情期间复工延迟期的性质界定关键词 突发事件 疫情 行政措施 劳动关系作者简介：曹纳新，九三学社无锡市委员会第十三届工作委员会社会与法律工作委员会委员，无锡市基层法律服务工作者协会副秘书长。中图分类号：D922.5文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.2992020 年 2 月 12 日，江苏省人力资源和社会保障厅官网刊登了江苏省疫情防控期间保障职工工资报酬权益相关政策问答（省政府办公厅、省人社厅）（以下简称政策问答，就疫情时期的 1 月 31 日至 2 月 2 日、2 月 3 日至 2 月 9 日、2 月 9 日后的三个时间段内的工资支付问题作了解
2、答。问答一：在春节假期延长假期间（1 月 31 日至 2 月 2 日）加班的，该怎么算？答：在春节假期延长假期间，企业安排劳动者工作的，应根据江苏省工资支付条例规定，在六个月之内安排同等时间补休、不能安排补休的，按照不低于职工本人日或小时工资的 200%支付工资报酬。问答二：春节延迟复工期间（2 月 3 日至 2 月 9 日），用工单位如何支付职工工资？答：企业按照省政府通知延迟夏工期间（2 月 3 日至 2 月 9 日）的工资支付，参照关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即企业在一个工资支付周期内的，按照劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，企业应当按照不低于当地最低工
3、资标准的 80%发放生活费，但对企业与职工协商优先使用带薪年休假等各类假的，按相关休假的规定支付工资;对企业要求职工通过远程办公等形式提供正常劳动的，依法支付工资。对于符合规定不受延迟复工命令限制的企业，在此期间安排职工工作的，应当依法支付职工工资。企业若安排职工在 2 月 8 日、9 日（休息日）工作又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于职工本人日或小时工资的 200%支付工资报酬。问答三：2 月 9 日后，职工受疫情影响不能按期返岗的，用工单位如何支付其工资？答：因疫情影响导致职工不能在 2 月 9 日后按期返岗的，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，企
4、业应参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费，对企业要求职工通过远程办公等形式提供正常劳动的，依法支付工资。因防治疫情需要，企业要求有关职工在 2 月 9 日后延期返岗的，如职工不能通过远程办公等形式提供正常劳动，有关工资待遇由企业与职工协商确定，企业可与职工协商优先使用带薪年休假等各类假并按相关休假的规定支付工资，或按有关规定支付职工待岗期间生活费。政策问答的上述三个时间段，企业员工都基于新冠疫情的防控需要未上班而居家，但是，分别具有不同的属性。一、春节假日（1 月 31 日至 2
5、月 2 日）依照 2019 年 11 月 21 日国务院发布国办发明电201916 号国务院办公厅关于2020 年部分节假日安排的通知，2020 年春节放假调休日期的具体安排：1 月 24 日至 30日放假调休，共 7 天。由于发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，为了加强防控工作，2020年 1 月 27 日，国务院发布国务院办公厅关于延长 2020 年春节假期的通知（国办发民电（2020）1 号），将原定的春节假期（1 月 24 日至 30 日）延长至 2 月 2 日（农历正月初九，星期日），2 月 3 日（星期一）起正常上班。因此，自 1 月 31 日起至 2 月 2 日止，该段期间属于春節假
6、日。二、复工迟延期（2 月 3 日至 2 月 9 日）国务院发布延长春节假期次日 1 月 28 日，江苏省人民政府办公厅发布省政府办公厅关于延迟企业复工的通知（苏政传发202020 号）（以下简称20 号通知），通知指出，省内各类企业不早于 2 月 9 日 24 时前复工。涉及保障公共事业运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、农贸市场、食品生产和物流供应等行业）及其他涉及重要国计民生的相关企业除外。江苏省人民政府将正常上班的时间点定至不早于 2 月 9 日 24 时前。原本属于春节假期结束后企业恢复正常生产经营
7、的 2 月 3 日至 2 月 9 日，除涉及日常生活保障和重要国计民生的相关企业外，被通知要求不准许进行正常开工生产经营，企业完全处于待工准备状态，称为“复工迟延期”。三、复工生产期（2 月 9 日 24 时后）自 2020 年 2 月 10 日零时起，根据20 号通知的要求，应属于企业恢复生产经营的生产经营期，也是劳动者履行劳动合同义务提供劳动的工作期。上述三个时间期对应的是职工工资报酬权益。后二者实为同一类型期限，即春节假期结束后的生产经营期，官方的政策问答将其区分为复工迟延期（2 月 3 日至 2 月 9日）和复工生产期（2 月 9 日 24 时后）。对处于该二个期间的企业职工，虽然不能
8、到岗，但都被视同提供了正常劳动，指导企业给予相应的劳动报酬，同时又基于职工不到岗的原因，又尊重了企业人事管理权。比较复工迟延期和复工生产期的工资计发的解答，存在以下不同之处：1.作用不同。前者，具有强制性，依照政策问答计发;后者，具有协议性，要求企业按照与职工的协商结果履行。2.支付基础不同。前者，工资计发的标准由政策问答明确，即按照劳动合同的约定或不低于当地最低工资标准的 80%发放;后者，是给付工资的指导意见，工资支付标准可由企业酌情给付，即，结合劳动者不能到岗的情况或长短，以原劳动合同约定的工资报酬为准协商该期间发放的工资报酬，或者按照有关规定发放生活费。3.归责不同：前者，适用无过错原
9、则，即，劳动者不能到岗属于法定的不可归责事由;后者，不到岗仅是工资报酬计发的考虑因素。复工延迟期在春节假期后顺延，二者连在了一起;复工生产期续接复工迟延期，二者各自具有独立属性。之所以复工延迟期的工资报酬计发不同于春节假期和复工生产期？笔者认为，需要考虑复工延迟期的法律依据和法律性质。1.属于法律授权地方政府实施的紧急措施。江苏省人民政府办公厅于 2020 年 1 月 28日发布20 号通知，通知企业延迟复工，其法律依据是中华人民共和国突发事件应对法和中华人民共和国传染病防治法。突发事件应对法在于预防和减少突发事件的发生，有效地控制、减轻或降低、消除因突发事件而引发的严重社会危害，规范突发事件
10、中实施的应对行为;而 2013 年修正的传染病防治法，目的是为了预防、控制和消除传染病的发生与流行。前者是治理突发事件的一般性法律，后者是治理突发事件中的传染病的特别法，两者是一般法与特别法的关系。就法律适用而言，是特别法优于一般法、一般法补充特别法。依照突发事件应对法第四十九条第 4 项的规定，人民政府在公共卫生事件发生后，为了能够控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，有权采取一项或者多项应急处置措施，以及采取其他具有保护作用的措施，如，对相关设备、设施实施限制或者禁止使用;对有关场所的使用的可以在时间、人数、频率、用途等方面进行一定的限制，直至关闭;对人员具有聚集性的活动或者可能引发
11、突发事件危害扩大的生产经营活动予以强制中止等。在传染病防治上，传染病防治法规定县级以上的地方人民政府是控制、预防责任主体。从该法第四十二条规定来看，在行政辖区内有义务组织力量进行防治，抑制传染病的传播。并根据情况，为预防、控制可以建议采取停工、停业、停课的紧急措施，在经上一级人民政府决定后，予以公告。由此可见，20 号通知属于行政管理措施，是江苏省人民政府根据法律授权针对突发的新冠疫情采取的应急处置措施或者紧急措施，具有行政法属性，其要求的延迟复工实质上是“停工令”。2.复工迟延期是停工期，非延长的春节假期，非工作期。20 号通知是“停工令”，属于防治传染病的紧急措施，具有独立性。因此，复工迟
12、延期间属于停工期，不是延长的春节假期，更不是复工生产期，具有了本质区别。春节假期、复工迟延期、复工生产期，时间段前后相接，但是，在法律适用、法律属性、法律责任方面各有不同。首先，在法律适用方面。调整复工迟延期的法律条文是突发事件应对法第 49 条和传染病防治法第 42 条;而春节假期适用的是劳动法第 40 条以及全国年节及纪念日放假办法;而 2 月 10 日 0 时起的复工生产期适用的是国务院关于职工工作时间的规定。其次，法律属性不同。春节假期属于假期，2020 年春节期间安排是 1 月 24 日至 2 月2 日，由法定节假日、公休日和调休假三部分构成。在该段期间内，劳动者居家休息不返岗或不提
13、供劳动是法律赋予劳动者的权利，且该拒绝权的性质属于劳动者的法定权利，用工单位或用人单位無权提出劳动要求。复工迟延期是停工期，劳动者在 2 月 3 日至 2 月 9 日基于政府的停工命令（紧急措施）而无需提供劳动义务。而自 2 月 10 日 0 时起属于复工生产期，原则上劳动者需返回工作岗位提供劳动，履行与用人单位的劳动合同约定。再次，法律责任不同。（1）春节假期，按照劳动法第四十四条的规定，如果用人单位安排劳动者工作，则需要给付加班费。（2）属于停工期的复工迟延期，传染病防治法并未规定停工期的工资支付问题。虽然，江苏省工资支付条例第三十一条规定了用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，劳动者的
14、工资的发放。但是，该条调整的是用人单位基于自身原因发生停工后与劳动者之间的劳资法律关系，显然不同于传染病防治法调整的疫情防控目的下的停工措施。2020 年 1 月 24 日人力资源和社会保障部办公厅发布的关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知，指导处理新型冠状病毒防控特殊时期的劳动关系。江苏省据此发布的政策问答有针对性的对基于防控传染病的紧急措施发生停工的劳动报酬作出了实施性规定，明确要求企业在停工、停产期间参照国家有关规定支付工资。即，因疫情导致企业停工、停产的时间，如果仅限于相继的二个工资支付周期之间的，企业员工有权利获得企业依照劳动合同中的工资约定发放的工资;而
15、如果停工时间长于工资支付周期，除非员工以网上办公形式提供劳动，否则企业即应当向职工发放生活费且不低于当地最低工资标准的 80%。这无疑消除了无据可依的盲区，弥补了江苏省工资支付条例在传染病防治紧急措施期间工资支付的法律漏洞。（3）2 月 9 日 24 时后的复工生产期，根据20 号通知的通知要求，除特殊企业外均不得早于 2 月 9 日 24 时前复工，不表示自 2 月 10 日零时起江苏行政区域的疫情解除。在疫情持续的情况下，职工不能按期返岗的状况依然客观存在。政策问答的第三问就此职工工资的发放予以了明确，要求以协商方式调整双方原约定的工资报酬，平衡职工与企业在新冠疫情期间双方的权益。即，对在
16、复工延迟期结束后，不能及时返岗或者职工享受完毕其他假期后，仍无法提供包括远程办公在内的劳动，员工具有的这种情形，如果仅限于相继的二个工资支付周期内，则企业需就该月工资的发放，在现有的国家有关停工、停产期间的工资支付的规定的基础上与员工进行调整性协商;如果持续时间需更长的，员工的工资按生活费标准发放。而对企业要求员工延期返岗，员工在延期期间不能提供包括提供远程办公等形式的劳动的，则不区分延期期间长短，发放待岗生活费。综上所述，20 号通知是法律授权地方政府实施的紧急措施，通知中的 2 月 3 日至2 月 9 日是行政紧急措施的具体表现。该期间具有特殊的法律地位和性质，其作为复工迟延期是基于行政强制措施发生的停工期而非延长的春节假期，不是休息日，也不同于复工工作期。复工迟延期间的职工工资，企业完全可以依照政策问答计发。
