1、竞合论视野下删改计算机系统数据致企业停产的行为定性关键词 破坏计算机信息系统罪 破坏生产经营罪“主要部分一致说”想象竞合作者简介：樊卓然，中国青年政治学院刑法学硕士，上海市松江区人民法院。中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.140随着科技的迅猛发展，借助计算机、利用互联网实施犯罪已经司空见惯，实务中，通过删改计算机系统数据的方法实施破坏生产经营的行为层出不穷，对上述行为应如何定性，司法实践中存在不同意见，但通过一则案例的处理，可以解构对上述行为的定性思路。具体案情如下：被告人龚某与朋友裴某某合伙成立一软件公司，研发用于被害单
2、位使用的门窗 ERP 系统软件。研发期间，被告人龚某与裴某某产生劳资纠纷。2018 年 3 月 22日晚，被告人龚某至软件公司办公室内将储存于电脑中的 ERP 系统源代码删除，并带走加密狗密钥及移动硬盘等研发设备;后龚某至其住处登录被害公司的阿里云，通过压缩文件、加密、更改文件路径等方式对其中的 ERP 系统进行修改、并删除部分快照备份文件，致被害公司的工厂自 3 月 27 日起不能登录系统而被迫停产数日。2018 年 4 月 2 日，裴某某花费人民币 4.5 万元购买第三方服务恢复被删除的 ERP 源代码，并在公安机关追回加密狗密钥等研发设备后于 4 月 20 日重新上线 ERP 系统。该案
3、中，被告人龚某对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改，且造成了严重后果，系采用破坏计算机信息系统的手段破坏企业生产经营的行为，对于该行为如何定性，实务中主要有两种意见：第一种意见认为，应当从行为人的主观动机出发，根据主客观相一致的原则认定被告人构成破坏生产经营罪。被告人采取删除系统源代码、压缩文件、加密、更改文件路径等行为，停止其所属公司为相对方提供技术服务，主观上是为了泄私愤而破坏生产经营，客观上也造成了企业停产停业的危害后果，应当认定为破坏生产经营罪。第二种意见认为，被告人采用破坏计算机信息系统的手段，实现破坏生产经营的目的，属于一行为触犯两罪名的情形，系想象竞
4、合犯。为充分评价该行为的社会危害性及行为人的主观恶性，应当择一重罪论处。该行为同时符合破坏计算机信息系统罪与破坏生产经营罪两个法条的第一档法定刑，其中破坏计算机信息系统罪法定最高刑更重，应以破坏计算机信息系统罪论处。该案的争议焦点为，当一个行为既可以评价为手段行为，也可以评价为目的行为时，应当如何定性。其中，第二种观点以竞合的路径对上述行为进行规范评价，更具合理性。一般而言，影响行为定性的不外乎客观行为层面、主观故意层面及罪数层面的因素，现逐一分析如下：一、客观行为层面被告人一个行为得作两种评价对犯罪行为数量的判断，应当遵循自然意义之判断和规范意义之判断两个层次：从自然行为的角度分析，本案被告
5、人存在“删除系统源代码”“带走密钥等研发设备”“删改服务器数据”三个举动，该三个举动应当评价为一个行为。原因如下：首先、数个举动在时间、场所上具有密切联系，三个举动都是被告人在同一天夜晚接连实施，地点也是同一计算机系统数据所在的不同地点，是基于一个时机针对一个内容而接连实施数个举动，具备时空上和原因上的密切性。其次、数个举动基于同一概括的犯罪意图。三个举动是被告人基于使计算机系统无法正常运行的主观意图而实施的。最后、数个举动共同作用达到法益侵害的效果。被告人的单个举动都无法单独造成 ERP 计算机系统无法正常运行、企业停产停业的后果，只有三个动作共同作用，使得相对方企业系统无法运行，数据无法自
6、行恢复，才能达到侵害法益、值得刑罚处罚的程度。例如：甲对乙实施故意伤害行为，一共挥拳三次击打同一部位，直到第三次被告人才达到轻伤，三次挥拳动作应当评价为一个故意伤害行为。从规范评价的角度分析，案件所涉及的行为符合两个构成要件，根据构成要件行为合一性理论中的“主要部分一致说”，“各构成要件之行为，如在其主要部分上，其內容或形态具有一致性，即得认其具有行为之一个性。”如果各构成要件行为主要部分是重合的，就认定为一个行为。本案被告人“删除系统源代码”“带走密钥等研发设备”“删改服务器数据”的行为，既可以评价为破坏计算机信息系统，又可以评价为破坏生产经营，两个构成要件行为发生的时间段是重合的、主要部分
7、是一致的，因此本案当中只有一个行为。举例逆言之，如果为了实施杀人行为，先购买枪支、再开枪杀人，买枪行为中持有枪支的事实与杀人过程中持有枪支的事实仅仅在杀害的时间点重合，但并不是主要部分发生重合，买枪与杀人就是两个行为。根据上述分析，该案被告人只有一个规范意义上的犯罪行为，只不过既可以评价为破坏计算机信息系统，又可以评价为破坏生产经营。二、主观故意层面被告人两种犯罪故意并存上述案例中，被告人与合伙人产生劳资纠纷，为泄愤而破坏生产经营，其行为的目的，是为了使企业无法正常生产，从而报复其所在公司。观点一即是以此为依据来认定犯罪行为的性质，被告人最终目的是为泄私愤而破坏公司的正常生产经营，应当以破坏生
8、产经营罪来认定。该观点认为犯罪故意的内容只能包含单一的内容，即片面地认为被告人的犯罪的内容或是破坏生产经营，或是破坏计算机信息系统，两者不能并存。上述分析并不能准确反映被告人的主观故意内容，若从竞合论的视角出发，结合对“犯罪故意”两个要素的理解，可以对该案被告人的故意内容作出更全面的认识：（一）犯罪故意具有多重性本案被告人既具有破坏生产经营的故意，也有破坏计算机信息系统的故意，两种故意是同时存在的。这取决于对故意的正确理解，刑法上的故意包括认识因素和意志因素，“故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。”从认识因素角度，
9、本案被告人能够认识到自己行为可以破坏计算机系统，其先后实施“删除系统源代码”“带走密钥等研发设备”“删改服务器数据”的行为，就是为了确保系统无法运行;其也能够认识到只要破坏了该系统，就能直接导致相对方企业的生产经营受到破坏、停产停业。从意志因素的角度来看，被告人对这两种后果也都是积极追求的，同时符合两个罪名意志要素的要求。所以故意的内容可能是多重的、复杂的，并不是只能有一个构成要件的故意。应根据认识因素和意志因素来认定行为人具备何种犯罪故意，而不是仅仅根据被告人计划的最终目标来认定故意。（二）以主观目的为基准定性会导致量刑畸轻实践中主要涉及两种情况，一种是主观目的所涉罪名处罚较重，行为手段所涉
10、罪名处罚较轻。这种情况下，按照行为人的目的来认定罪名不会导致量刑畸轻。第二种是主观目的所涉罪名处罚较轻，行为手段所涉及罪名处罚较重。例如：行为人主观上意图伤害他人，以爆炸的手段实施故意伤害他人的行为，致人轻伤。在人流密集地段实施爆炸行为致人轻伤的，根据我国刑法第一百一十四条爆炸罪的规定，属于“尚未造成严重后果”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”，显然比故意伤害致人轻伤适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度处刑更重。此时按行为人主观目的给行为定性，无法充分评价手段行为的社会危害性，所以只有按照处刑较重的罪名进行认定，才能做到罪责刑相一致。（三）以主观目的为基准定性易造成指引失当刑罚具
11、有一般预防的功能，公民通过法定刑的设置及刑罚的适用，规制和引导自己的行为。对该案所涉情况如果简单以目的行为定性，由于目的行为所涉罪名的法定刑轻于手段行为所涉罪名的法定刑，以目的行为所涉罪名论处被告人的犯罪行为，处罚较轻。如此一来，会变相鼓励犯罪人用严重手段实施较轻犯罪，规避法律责任。综上所述，被告人的行为在客观方面和主观方面同时符合侵犯计算机信息系统罪和破坏生产经营罪的犯罪构成。三、罪数层面本案属于想象竞合犯而非牵连犯有观点认为，应当“划清破坏生产经营罪与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪的界限”，“后几种犯罪的方法有可能被用于破坏生产经营，这样也就同时触犯了后几
12、种罪名，属于牵连犯”。该观点事实上认为当较重手段被基于较轻目的而实施时，属于牵连犯。本案也属于为实现较轻目的而实施较重手段的情形，但此种情况不属于牵连犯，而属于想象竞合犯。想象竞合犯与牵连犯都是触犯了两个罪名，符合两个构成要件，但存在下列区别：首先，危害行为的数量不同。想象竞合中只有一个刑法意义上的危害行为，既可以评价为甲罪，也可以评价为乙罪，同时符合两个构成要件;而牵连犯中存在手段行为与目的行为两个危害行为，分别符合两个犯罪构成要件。其次，两个罪名之间的关系不同。想象竞合触犯的两个罪名之间并不存在特定关系，而牵连犯的两个危害行为之间往往具有手段与目的、原因与结果等牵连关系，也可以理解为两个行
13、为之间具备关联性。最后，处罚方式不同。想象竞合犯是从一重罪论处，而牵连犯在实践当中处罚方式不一，一般以处刑较重的罪名論处，刑法明确规定为数罪并罚的则数罪并罚。所以只有先实施了一个手段行为，又实施了一个目的行为，两个行为均构罪，才发生牵连犯的问题。例如：先盗窃摩托车，再利用摩托车实施抢夺，分别构成了盗窃罪和抢夺罪。而本案被告人的一系列删改数据行为，仅评价为一个危害行为，因此不可能构成牵连犯。本案被告人的行为既符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，又符合破坏生产经营罪的构成要件，属于一行为触犯两罪名，构成想象竞合犯，应当按照处刑较重的罪名论处。根据 1997 年 12 月 31 日最高人民法院关于适
14、用刑法第十二条几个问题的解释第一条、第二条的规定，“法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻”，“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。也就是说“处刑较轻或者较重”的判断方法，是将犯罪行为所适用的法定刑幅度进行比较，先比较所适用幅度的法定最高刑，法定最高刑相同的，再比较法定最低刑，以此判断哪个罪名处刑较重。具体到该案当中，被告人造成生产企业停产数日，应当适用破坏生产经营罪的第一档法定刑，也就是三年以下有期徒刑、拘役或者管制;同时，本案被告人通过删除、修改计算机信息系统数据等方式造成
15、计算机信息系统不能正常运行，后果严重，也应当适用破坏计算机信息系统罪的第一档法定刑，即五年以下有期徒刑或者拘役。相比之下，破坏计算机信息系统罪第一档法定刑幅度的法定最高刑更高，根据司法解释精神，属于处刑较重的罪，因此该案应当认定为破坏计算机信息系统罪。纵览全文，案件事实同时符合两个刑法条文构成要件的，客观方面应按照构成要件行为“主要部分一致说”判断行为数量，主观方面应根据犯罪故意的两个要素全面分析行为人的故意内容。当行为符合想象竞合要件时，应通过比较行为在评价为不同罪名时分别适用的法定刑幅度，最终以处刑较重的罪名论处。注释：甘添贵.罪数理论之研究M.北京：中国人民大学出版社，2008：119.张明楷.刑法学（上）M.北京：法律出版社，2016：252.周道鸾，张军.刑法罪名精释（下）M.北京：人民法院出版社，2013：672.
