1、新冠肺炎疫情下不可抗力与情事变更的适用关键词 新冠病毒肺炎疫情 不可抗力 情事变更 适用条件作者简介：吴铭，广东格明律师事务所，三级律师。中图分类号：D923.6文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.006一、问题意识当前我国发生了新冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应的防控措施，如隔离、延期复工、延期开学和交通管制等措施，可能会导致已经订立的合同无法履行或无法及时履行，债务人就此主张构成不可抗力免除合同违约责任亦或是主张构成情事变更而解除或变更合同？上述情形都会对合同秩序造成较大冲击，故新冠病毒肺炎疫情下，如
2、何认定适用不可抗力、情事变更显得尤为重要。二、新冠肺炎疫情下不可抗力与情事变更的适用条件（一）新冠肺炎疫情下不可抗力的适用条件“不可抗力”主要规定在合同法第 117 条、第 118 条以及第 94 条第 1 项规定里。其中，合同法第 117 条揭示了我国不可抗力的三个构成要件：主观上无预见的可能性，客观上无法避免导致合同不能履行事由的发生，导致合同不能履行事由发生后无法克服，三个要件缺一不可，必须同时满足。笔者认为在新冠肺炎疫情下，当事人主张适用不可抗力从而免除其合同履行不能的责任，除应考虑不可抗力三个构成要件之外，笔者认为还需考虑新冠肺炎疫情出现的时间、新冠肺炎疫情与合同不能履行是否具有因果
3、关系、合同不能履行的事由是否发生在新冠肺炎疫情期间等进行综合分析。具体总结如下：1.新冠肺炎疫情的发生以及政府为此采取的一系列防控措施须是当事人在订立合同时没有预见也不能预见到的，预见到了也不能避免和克服，且合同双方当事人没有事先在合同中作出约定或安排。2.当事人主张因不可抗力导致合同履行不能发生的时间须是合同订立后、合同履行完毕前。若当事人在疫情以及防控疫情的一系列措施发生前已经存在迟延履行合同义务的，应适用合同法第 117 条的相关规定：“当事人在迟延履行后发生不可抗力并主张不可抗力免责的，人民法院不予支持。”3.當事人履行合同不能的事由与政府对新冠肺炎疫情采取的一些措施具有因果关系且主张
4、适用不可抗力的当事人是新冠病毒肺炎疫情及其为此采取措施所波及的对象。若新冠肺炎疫情不是导致当事人合同履行不能的事由或者不是关键事由，则不能认定适用有关不可抗力相关规定而免责或据此解除合同。（二）新冠肺炎疫情下情事变更的适用条件我国对情事变更的规定可见于最高法院出台的合同法司法解释二第 26条规定。情事变更是指合同成立后，合同成立赖以的基础条件或事实出现了合同双方在订立合同时无法预见的重大变更，并且该合同赖以成立的基础事实及条件所发生的变化不可归责于合同任何一方当事人，如继续按照合同中约定的义务履行，则会使得当事人一方履行该合同付出巨大的代价，合同双方之间不能形成相同的对待给付义务，会导致显示公
5、平或不能实现合同目的。此时，法律赋予当事人向法院提起诉讼请求法院予以变更或解除原合同的权利。而在当前新冠肺炎疫情防控期间，可能会出现人工工资、资金、生产资料、物流价格的非常态上涨，可能会出现物流效率较低及供应链不畅，上述可能会出现的事项均大概率可能影响当事人履行合同的成本、收益，并使当事人之间的利益失衡。故，主张以情事变更而解除合同的诉求将会在新冠肺炎疫情期间大幅上涨，新冠肺炎疫情是否导致情事变更的适用？结合情事变更的定义，笔者认为当事人以新冠肺炎疫情为由主张适用情事变更从而解除合同或者变更合同，应注意区分商业风险与新冠肺炎疫情所导致的非正常风险，结合“疫情对合同安排、合同基础条件变化是否产生
6、决定性影响、合同基础条件的变化对合同当事人的影响程度”等综合分析，具体为：1.区分新冠状肺炎疫情所导致的情事变更和商业风险，排除商业风险情形。商业风险属于从事商业活动所固有风险，而新冠状肺炎疫情所导致的合同赖以成立的基础事实与条件变化是当事人在合同缔约时无法预见、突如其来的疫情所导致的风险。2.结合新冠状肺炎疫情导致的合同安排、合同基础条件的变化对当事人的影响大小、程度深浅等来识别新冠状肺炎疫情是否能适用情事变更。若新冠状肺炎疫情导致的合同安排、合同基础条件的变化对当事人履行合同成本的影响大、程度深，则适用情事变更。3.受新冠状肺炎疫情影响，合同一方当事人继续履行合同，导致合同双方当事人利益失
7、衡，守约的成本加大或者合同目的落空。三、情事变更与不可抗力的联系与区别（一）联系从上文论述的不可抗力与情事变更的定义来看，我们可以得出二者之间是有很多相同的地方：首先，二者赖以发生的事由均是不能预见的、客观的;其次，二者所强调的发生时间一致，发生时间均为合同订立后、合同履行完毕前;最后，二者适用的法律后果相类似，即变更合同条款或直接解除合同。（二）区别不可抗力与情事变更的区别表现为：构成要件上，不可抗力构成三要件分别是不能预见、不能避免和能克服;而情事变更的构成要件仅仅要求不可预见，不问构成其的事由是否能够避免和克服;在不可预见的事由上，情事变更中不可预见的事由即导致合同基础事实变更的事由包含
8、不可抗力，还包含意外事件和其他事由，即情事变更适用的事由范围大于不可抗力;适用法律的范围上，不可抗力的适用法律的范围大于情事变更。不可抗力既是侵权行为中的免责事由又是合同法中的免责事由，不可抗力可以适用于合同法，还可以适用于侵权责任法，而情事变更仅仅适用于合同法;立法目的上，情事变更是为了平衡合同双方当事人之间利益的;而不可抗力是为了免除当事人因不可归责于双方当事人的法定免责事由;法律后果上，不可抗力的适用后果是合同将全部或部分履行不能;情势变更的适用后果并不是合同履行不能，而是情事的变更致使继续履行合同会付出昂贵的代价，导致一方当事人利益严重受损，合同目的落空。请求方式上，主张以不可抗力为由
9、解除合同的权利为形成权，由享有解除权的一方当事人向合同相对方发出通知，解除的通知到达对方当事人即可解除合同，行使合同解除权的人无需向法院提起诉讼。如合同相对方对解除合同的效力有异议，可向法院提起解除合同的确认之诉;而主张以情事变更为由解除合同的权利为形成诉权，必须由主张解除合同的一方当事人向法院起诉解除合同，法院经判决解除合同，方能产生解除合同的效力。以情事变更为由通知对方当事人解除合同的方式不产生解除合同的效力。四、司法实践中不可抗力与情事变更的混合适用根据合同法司法解释二第 26 条对情势变更的规定可见：我国立法上，情事变更是把商业风险和不可抗力排除在外的。简而言之，二者之间的适用是相互排
10、斥的，而根据上文论述的，不可抗力与情事变更又不可避免的存在很多共同的地方：二者都是造成合同履行的障碍。2003 年我国爆发“非典”疫情，最高人民法院就“非典”的定性并没有给出明确的答案。有的法院把“非典”作为不可抗力减免合同违约责任。有的法院把“非典”作为情事变更以解除或变更合同来平衡合同当事人双方之间的利益。“裁判者需要免责或者部分免责的结果时，便将“非典”作为不可抗力;当裁判者需要调整或者变更合同内容时，便将“非典”作为情事变更，这是一种简单的结果导向的法思维。”当下新冠肺炎疫情下，从各地法院的指导意见 来看，已经有相当部分法院将不再区分不可抗力与情事变更的适用二者不是相互排斥的关系，而是
11、根据需要将二者混合适用。2019 年 12 月公布的民法典（草案）第 533 条规定将情势变更适用于“非不可抗力”的情形删除。这就意味着在构成不可抗力的条件下，不构成合同履行不能且对一方当事人明显不公平时，便将可以适用民法典中关于情势变更的条款。王利明教授更是主张在适用不可抗力时，应该允许当事人选择不可抗力或者情事变更的法律适用效果。五、结论本文通过分析新型冠肺炎疫情下，不可抗力与情事变更的适用条件以及二者之间的区别和联系、司法实践中出现的混合适用来论述新冠肺炎疫情是否构成不可抗力、情事变更：其关键在于从严把握新冠肺炎疫情构成不可抗力免责事由以及情事变更解除或变更合同的认定标准：新冠肺炎疫情作
12、为一种的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行以前。同时，新冠肺炎疫情必须影响到合同的正常履行。若在合同履行中遇到新冠肺炎疫情，但并没有致使当事人不能按合同履行或履行合同成本稍大，此种情况不能视为不可抗力和情事变更。根据不可抗力和情事变更的适用条件来认定不可抗力和情事变更，以防止债务人借新冠肺炎疫情期间，以不可抗力、情事变更为借口逃避合同义务、冲击合同秩序具有现实意义。注释：合同法第 117 条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
13、”最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第26 条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”四川省高級人民法院民事审判第一庭关于印发关于涉新冠状肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要的通知韩世远.不可抗力、情事变更与合同解除J.法律适用，2014（11）.湖北省人民法院民事审判第二庭出台的关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答和浙江省高级人民法院民事审判第二庭出台的关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答均是在明确新冠肺炎疫情属于不可抗力的基础上，认为可以类推或参照适用情势变更。
