法律全球化趋势下的法律移植.pdf

1、法律全球化趋势下的法律移植【摘 要】本文从法律移植概念入手，进而讨论对法律移植的评价标准和注意事项，并通过分析当今法律全球化的发展趋势及表现特征，探讨如何在法律全球化的背景下进行中国化的法律移植。【关键词】法律全球化 法律移植 法律竞争一、法律移植概述法律并不总和社会相适应，有的法律可能是希望达成的或应该达成的期待的社会、政治、经济变革的索引，更有的法律直接构成了它所需要适应的“社会背景”本身，那么这就为法律移植提供了可能。所谓法律移植，就是通过吸纳其他国家的法律制度，为本国所用。法律移植的范围，一是其他国家的法律制度，二是国际通行的惯例和法规。真正的法律移植不仅仅是表面的法律规则移植，更是法

2、律规则的内在涵义的移植，这里所讲的“涵义”包含了某種特定社会文化背景下的立法主旨，所以此种差异是非常不容易做到完全迁移的。法律移植并不需要所谓“精确”，重要的是要达到意图或者预期的意图。比如在近代中国法学家移植法国法时，选择的是在法国本国处于边缘化地位的学说，留法的中国法学家们作为法国法的旁观者，认识到了法国当时主流的立法至上理论极端理想化的狂热以及与实践理性的脱节，选择了一种适合中国的法学理论，同时采用了“新瓶装旧酒”的策略，通过改造理论适应本土环境。那如何界定法律移植的成功呢，现代法律制度被引进，单技术上的所谓“成功”也许并不一定永远是好的，比如日本在移植外国法的时候，专门从法德聘请了学者

3、完成法律起草工作，但由于不了解国情，开始的草案都成了废案。“法学移植，必须以法学理论的移植为先导。如果没有深入的理论研究做先导，法律的移植不可能成功。”通过现代法律制度被引进到日本的例子，由于没有系统的法学理论为先导，引进新的法律规则既能够带来稳定也可能扰乱了既存的规范实践，这也是日本之所以因为迁入的法律而产生“不真实感”的原因。二、法律全球化随着世界各国交流的日益广泛和经济全球化进程的进一步加快，法律全球化亦成为当今法律发展的一大趋势。所谓法律全球化，就是相关的国家和地区，基于相同的国际法利益或近似的文化传统来制定或修改法律，它既是经济全球化的结果又是经济全球化的保障。在法律全球化进程中，不

4、同国家以及特定地域的法律既独立又竞争，体现出法律多元主义的特征。主权国家为刺激本国经济活动，更大程度的吸引商业者，而在法律制度方面展开“竞争”，既体现在有的国家通过放松管制以吸引资本，又表现在不同国家通过完善立法、司法和执法等以构建现代化的法律体系。在这个过程中，法律就好比商品，伴随着全球化的进程，法律市场也转向需求主导，市场经济的发展冲破了国界的限制，各国绞尽脑汁通过修改立法、完善制度、透明执法等方式吸引着跨国资本。跨国资本的大量介入，会给该国的法律体系带来新的挑战和冲击。针对这种冲击和挑战，主权国家往往采取变革本国传统经济法律模式的方式，为跨国资本的准入提供保障，也利于本国经济的健康发展。

5、三、法律全球化背景下的法律移植在法律全球化的大趋势下，当今中国作为法律迁移最大的试验田，应当格外注重法律迁移的研究和效果，尤其是在一个国家对自身的法律缺乏自信的时候，往往倾向于盲目效仿，但是不同类型的社会变迁都具有其独特性，重复有时并不是捷径，反而容易禁锢发展的脚步、影响迁移的效果。大部分法律被强加或引入，都是社会中某些群体或者精英在试图使用法律来实现变革的目的，用引进的法律去重塑现存的制度环境。所以并不是法律在适应环境，而是环境在适应法律，法律迁移更像是一种工具和媒介，人们希望通过把社会变得更像借鉴的法律所源自的社会，那么法律便可能成为解决目前问题的方式。法律移植是一项长期、复杂的任务，在全球化进程中更要注重选择适合国情的、时代的法律理论和制度为我所用，只有把外来的法律规则和运行方式真正的“中国化”，才能使其适应社会的需要，在法律全球化的冲击中推动法制现代化的发展。【参考文献】1 申政武：日本对外国法的移植及其对我国的启示，中国法学，1993 年第5 期。1 何勤华：法的移植与法的本土化，中国法学，2002 年第 6 期。1 张德美：浅论法律移植的方式，比较法研究，2000 年第 3 期。作者简介：刘红宇，女，1990 年生，汉，现就职于国网国际发展有限公司法律事务部。所在省市：北京市西城区 100031