1、论犯罪与刑罚的立法专属性关键词 犯罪 刑罚 罪刑法定作者简介：姚思慧，上海市松江区人民法院，研究方向：经济法。中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.126人类自不断进行交往而形成社会以来，犯罪与刑罚这对孪生兄弟也相伴而生。由于早期人类的愚昧，文明尚不发达，刑罚亦十分的残酷。即使是在人类社会的封建时期，罪刑擅断的现象也是普遍存在的。直到 17、18 世纪，古典自然法学派以反封建专制为目标，以强调自然法至上为宗旨而登上了历史舞台，该学派将自由、人权和法治等精神特质赋予犯罪与刑罚的立法规定之中，由此诞生了现代刑法基本原则体系中最重要
2、的原则罪刑法定原则。一、罪刑法定原则的内涵剖析罪刑法定原则的主要内容是指：法律没有规定行为构成犯罪的，则不能够对行为人予以刑事处罚：该原则的核心思想就是法律至上，犯罪和刑罚都必须立法明文规定。因此，为了对该原则进行更好的解读，有必要就法的内涵范围予以界定。（一）法的内涵罪刑法定原则作为法学文明的成果，无疑已经成为了当今世界许多国家所普遍遵循的原则。由于各国国情不同，法律体系存在差异，故对该规定存在着三种规定模式：一种是以法国、德国等国家为代表，该原则同时规定在宪法和刑法中;另一种是以美国等国家为代表，该原则被规定在宪法中;还有一种是以前苏联等国家为代表，该原则被规定在刑法中。虽然从形式上来看，
3、规定在宪法和刑法中最大的不同在于：罪刑法定原则反应在宪法条文中是宪法原则，倘若仅规定在刑法中，仅是刑法中的原则;但从实质层面来看，刑法作为基本法，是对宪法原则性内容的具体化。换言之，只要由法律 对该原则予以规定并使其真正得到落实，就能够充分体现该原则的价值。（二）罪刑法定原则的思想渊源和内容通常认为，罪刑法定原则的思想渊源来自启蒙时期诸多思想家所提出的学说。以此思想渊源为基础，罪刑法定原则还包括一些派生原则，主要包括：（1）排斥习惯法原则，这一原则要求刑事立法内容不应当包括习惯、民约等情形;（2）刑法效力不溯及既往的原则，这一原则要求行为实施时的刑事立法不认为该行为属于犯罪行为的，即使行为实施
4、以后，刑事立法变更而使得该行为属于犯罪行为的，也不能依照变更之后的法律认定为犯罪行为;（3）禁止绝对不定期刑，这一原则要求刑法条文中应当明确规定刑罚的种类和幅度;（4）禁止类推解释，这一原则是指不得将刑法条文规定以外的事项比照最相类似的刑法条文规定的事项，从而做出超出规定含义范围以外的推论适用。二、罪刑法定原则的由来（一）保障人权口号的提出自然法学派弘扬和保障人一生下来就享有的自由、平等、安全和财产等权利。虽然自然法学派的法学家赞同为维护个人以及国家的安全允许刑罚的出现，但也强调保护人权，并就犯罪与刑罚内容是否由立法机关作出规定进行了充分的论证。故而，罪刑法定原则的确立即要求国家的刑法权必须尊
5、重人权，并反对刑罚的残酷性。可以说，罪刑法定原则的确立在人类刑法史上具有里程碑式的意义。在保障人权的口号中，对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障是罪刑法定原则的应有之义。由于认定犯罪与施以处罚的权力，从其本质上说属于国家公权力。因此，当犯罪嫌疑人、被告人面对司法机关时时，其完全处于弱势地位，难以真正地抗衡司法机关。保障人权口号的提出目的之一在于防止刑罚权的滥用而损害个人的权益。不难发现，罪刑法定原则中的一些派生原则都是基于对被告人有利的目的而产生。（二）法律至上观念的兴起罪刑法定原则建立的前提在于用法律支配权力，防止权力成为作惡的工具。罪刑法定原则创设的目的在于反对封建社会时期君王个人独断专行掌握个
6、人的生杀予夺大权，而应将犯罪与刑罚通过法律予以规定。对于这一点，贝卡利亚在其成名著犯罪与刑罚中已经作出了精辟的表述。无独有偶，孟德斯鸠在论法的精神一书中亦表达了类似的观点。在肯定法律至上观念的同时，罪刑法定原则也经历了实质意义和形式意义的两个阶段的发展。前者追求的是个案的实质正义，后者则要求司法机关只能依据立法机关制定的法律来判定行为是否触犯刑事法律，而公民亦只有在其行为触犯了刑事法律规定时，才应受到相应的刑事处罚。不可否认的是，在形式罪刑法定原则下可能会出现一些“逍遥法外”的情形，但其对加强个人平等和自由的保护以限制国家滥用刑法权起着至关重要的作用。因此，笔者认为，对于这类法律规定之外的情形
7、，应当通过立法技术活动将其纳入法律的范围内，而不应当进行类推适用其它相关条文。（三）主权自由理念的诞生1.国民主权理念。国民主权理念的内涵在于主权在民，公民享有一切权力，这一理念和社会契约理论共同奠定了罪刑法定原则的理论前提。卢梭作为社会契约论的集大成者，他提出了建立在国民主权理念上的社会契约论和刑法起源论。可以说，社会契约论在要求公民将部分权力让渡给国家的同时，也要求国家立法机关在制定法律尤其是刑法的时候，国家立法机关必须能够保障公民的自由、平等等权利。然而，虽然国民主权理念符合现代文明发展潮流，并使得国家的治理能够体现最大的民意，但是鉴于不可能让人人都能够参与国家治理，因此代议制应运而生。
8、因此，犯罪与刑罚的内容则必须通过代表民意的立法者来予以规定，换言之，通过体现民意的立法机关制定出来的刑事法律才能防止少数人进行罪刑擅断。前已述及，享有主权的国民将权利让渡给国家并不是对自身权利的放弃，反倒是通过权利让渡的方式保证了国家能够建立应有的社会秩序。在这样的情况下，国家的运行、法律的制定都必须要能够体现公民的意愿。因此，立法机关制定剥夺公民权利和自由的刑事法律同样应当满足上述要求，只有这样制定出来的刑法才具有合理性，才能保证刑事法律实现罪刑法定、主权在民的价值追求。2.自由的理念。自由作为公民一项基本权利，要求国家不得以法律以外的事由侵犯该权利。与此同时，为了防止国家机关肆意限制公民的
9、自由，公民必须对自己的行为后果具有可预测性，即法律必须事先明确规定犯罪和刑罚。只有这样，公民才能知道言行是否会触犯刑法。关于犯罪和刑罚易对公民的自由予以限制的情形，前已述及，此不再赘述。从上可以看出，民主和自由的理念结合起来既要在立法层面上发挥作用制定法律过程中发挥民主的优势，法律的具体适用过程中进行有效地监督，及时就法律作出变更。此外，有必要指出的是，由于在刑事司法的过程中，刑法从静态的法变为动态的法，所以也要在司法层面上防止审判的恣意和妄为，详言之，包括：限制法官的恣意裁量权、在法无明文规定的情况下不得对被告人作出有罪推定、将刑事立法中的原则所派生出的原则同样适用于司法活动中。三、结语人类
10、法律的发展史表明，许多优秀的文明成果都是在经历了许多挫折乃至牺牲生命的代价下所取得的，当然也不能忘记那些优秀的思想家们为此所做出的努力。可以说，罪刑法定原则就是这样一个成果，它摒弃了人治的随意性、刑法的专断性和刑罚的残酷性，立足于自然法，反应了人们追求自由、平等和幸福目标。文章的最后以一句法学名家的话作为本文的结束语，“刑法将既是善良人的大宪章，同时也是犯罪人的大宪章”。注释：这里有必要指出的是，这里所说的法律是最为狭隘的法律，仅指由立法机关采取法定程序而制定的规范，而不包括法律规定的或者立法机关授权的其它国家机关所制定的规范。这些学说包括：启蒙时期的民主思想即卢梭的社会契约论与孟德斯鸠的三权
11、分立说;启蒙时期的自由思想即费尔巴哈的心理强制说或者宾丁的平衡说，详见王充.罪刑法定原则论纲J.法制与社会发展，2005（3），第 47 页.正如自然法学派的霍布斯强调：“法律作为得到批准的法规，其用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而是指导和维护他们，使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己。正如同栽篱笆不是为了阻挡行人，而只是为了使他们往路上走一样”。详见严存生.新编西方法律思想史M.陕西人民出版社，1996 年版，第68 页.正如有的学者所说，否定类推定罪、阻却重法之溯及力效力、避免刑罚的加重适用等派生原则的内容中实际上均反映了有利于被告人的精神。详见刘宪权
12、.论罪刑法定原则的内容及其基本精神J.法学，2006（12），第 74 页.贝卡利亚认为，只有法律才能为犯罪规定刑罚。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口增加对犯罪公民的既定刑罚。详见意切萨雷贝卡利亚.论犯罪与刑罚M.黄凤，译.北京大学出版社，2008 年版，第 10 页.孟德斯鸠认为，在共和国里，政制的性質要求法官以法律的文字为依据;否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能作有害于该公民的解释了。详见法孟德斯鸠.论法的精神（上）M.商务印书馆，1982 年版，第 76
13、 页.有学者对此作了形象的概括：现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。详见简永发.西方自然法思潮与罪刑法定原则理论渊源的演变J.学术论坛，2006（10），第 135 页.格劳秀斯认为，人们享有一切权力并是自己权力的保障者，人为的社会是一个受有限自然法调整的社会，它形成于人们订立的契约。人们订立契约时便把主权让渡给了统治者，其转让的权力包括制定法律和执行法律的权力。国家是一群自由的人为享受权利和他们共同利益而结合起来的完整的联合体。美博登海默.法理学：法哲学与法律方法M.中国政法大学出版社，2004 年版，第 46 页.卢梭认为，人们需要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以前一样自由，这就是社会契约所要解决的根本问题。详见法卢梭.社会契约论M.商务印书馆，1982 年版，第 23 页，第 73 页.陈兴良.刑法哲学M.中国政法大学出版社，2000 年版，第 479 页.
