1、特殊防卫权的“特殊”之处摘 要：法律的生命性体现在其适用上，但人民对法律的理解不同则直接影响到法律，使其产生不同的适用效果。本文通过对刑法第 20 条第 3 款的解读，认定特殊防卫权之概念。作为一种特殊的正当防卫方式，它既与一般防卫有着不可断裂的联系，又具有自身相对的独立性。主要在于其构成要件方面，防卫指向暴力性的犯罪，防卫的对象必须是暴力侵害本人的人身权方面，而且其权利的行使无必要限度的限制。关键词：特殊防卫权;特殊要件;防卫限度作为正当防卫权的一项补充规定，特殊防卫权是一种派生性权利，只有在公民遭受到不法的侵害，严重危及其人身安全，并需要特殊权利来保护的时候，它才有转变为现实性权利可能的理
2、由。一般来说，一般防卫与特殊防卫，作为对付不法侵害行为的有效手段，两者同属于排除社会危害性的行为之列，在主观方面、对象、时间和起因的构成要素是重合的，但特殊防卫也有其自身的特殊要件。一、特殊防卫权的特征为了纠正过去在处理防卫过当案件时过于严格的现象，立法者综合考虑我国当时正当防卫权的适用情况与社会总体治安状况，衡量各方利益后，在 1997 年刑法的修订中，增设第 20 条第 3 款之规定，由此将我国的特殊防卫权确立下来。这一规定对于鼓励公民在面对严重危急的不法行为时，敢于行使防卫权，維护自身合法权益，有效打击暴力犯罪方面具有重大的进步意义。“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危
3、及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对第 3款规定学术性的概念定义争议颇多。比较前两款之规定而言，不可称其为无限度的防卫权利，并列语义下，以“特殊”相较于第一款的“一般”，是符合立法者本意的。而且特殊防卫权是相对于一般防卫权而言的，都属于正当防卫制度。它们有相同点，一是现实不法侵害的存在;二是时间上不法侵害正在进行;三是目的都是为了保护合法权益;四是对象都是针对不法侵害者本人。通过对法条规定的概念分析，也可以简要把握特殊防卫权的以下法律特征：第一，防卫范围的法定性，即对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
4、”进行防卫，这也是对特殊防卫范围的限定与特定对象的要求，所以针对于一般的违法犯罪行为，不能适用特殊防卫。第二，保护对象强调个人权利的人身权，不包括财产权和其他权利的保护，仅限于生命和重大的身体健康的安全，这区别于正当防卫权的保护对象。第三，特殊防卫指向的侵权行为须具有暴力犯罪性，即只限于暴力性的犯罪行为，不能包括非暴力的犯罪行为，它包含两层意思：一是防卫指向对象的犯罪性，该款规定的犯罪只能理解为是限于触犯了刑法的“犯罪”，而不能包括一般的违法行为;二是必须是对暴力犯罪行为的特殊防卫，并不是非暴力手段的不法侵害行为。第四，强调必须是“暴力犯罪”，体现了对防卫意图的要求不同于一般防卫只要防卫人认识
5、到有不法侵害正在进行，特殊防卫就显得相对严格。因此在特殊防卫中，防卫人就必须先从主观上辨明侵害人是否是无刑事责任能力的人，如果是，当然就不能对其实施“特殊防卫”，而只能行使一般防卫或紧急避险。第五，特殊防卫无必要限度的规定限制。一般防卫行为在构成要素上有法定的“必要限度”，防卫过当的程度限制虽然在新刑法中已经被调高，但是其仍然要接受“必要限度”的制约。就新刑法关于特殊防卫的规定中，亦未提及“必要限度”之要求，根据法律的法定性理解该条新规定，受害人可以对不法侵害人的人身或财产进行任何形式和强度的反击和防卫，即使造成侵害人的伤亡，但由于被侵害者的反击行为构成特殊防卫，因此该行为人不成立犯罪。二、特
6、殊防卫权的“特殊”要件公民在行使正当防卫权时，超过必要限度就需要承担相应的防卫风险，由此公民去实施特殊防卫权时，也须有相当的参照，即防卫行为对犯罪行为人的人身所造成的威胁，可以与特殊暴力侵害行为可能对公民所形成的危险性相当。实践中如果防卫人在实施防卫行为时强度不充分，对合法权益不能良好的保护，还极有可能引起更大的攻击侵害行为;反之如果防卫的强度过当，对不法行为人造成伤亡后果的，又会被处以相应的刑罚。因此鉴于这其中的诸多矛盾，也为避免在实践中出现这样的状况，公正合理地审判案件，应该多站在当事人的现实角度来分析。既然特殊防卫不存在防卫过当的情形，那么特殊防卫权究竟特殊在哪里呢？（一）特殊的防卫范围
7、“暴力犯罪”不同于正当防卫对被防卫行为的要求“不法侵害”，对特殊防卫要求最突出的构成要件是“严重的暴力犯罪”，即刑法规定上的应受惩罚的对社会存在危害性的行为，“暴力型”犯罪行为。其包含于“不法侵害”，且对暴力犯罪有“量”上的限定性，所以特殊防卫的范围相对被限制在较窄的层面上，只能针对第 3 款中限定的强度与后列几种行为相当的暴力犯罪。为了区别于一般防卫，需对“暴力犯罪”予以探究。1.对特定“暴力犯罪”的理解暴力犯罪是否一定要具备刑法上所规定犯罪的构成要件，对此存在不同的观点。一种观点认为，应该具备犯罪构成要件的犯罪，一般违法行为，无责任能力人实施的，客观危害性行为都不是犯罪1;另一种观点对实施
8、了特定暴力犯罪的无刑事责任能力人，如果防卫人不知其是无刑事责任能力之人，这种情况也可以行使特殊防卫，否则不符合防卫权所设定的保护合法权益的目的2。笔者较为赞同将暴力犯罪理解为刑法意义上的具备构成要件的犯罪更为妥当，原因其一，按照系统解释，凡是刑法中规定的犯罪，都应该具有刑法意义，符合犯罪构成要件。既然特殊防卫权已被规定在第 20 条第 3 款中，那么理解暴力犯罪也不例外。其二，对其予以刑法意义上的解释，绝不是对无刑责能力人的放纵。一般情况下对于无刑事责任能力的侵害行为是不提倡防卫的，但是在特殊情况下可以采取一定的紧急避险或正当防卫来避免其权益进一步受损。2.特定“暴力犯罪”行为的把握暴力犯罪时
9、间的限定与正当防卫的“正在进行”是有区别的。当然对于严重暴力犯罪的危险已经消除的，不能再实施特殊防卫了。例如，不法侵害人在其行为得手后，撤离过程中若被发现的就不能对其实施特殊防卫;或者是犯罪人已被降服，不能再侵害的，也不符合特殊防卫的要求。现实中对行为危险的消除比较容易把握，那么关键是要把握暴力犯罪行为的开始，一般观点认为其开始就指的是，实行行为的着手3。因为在犯罪刚开始的阶段，不存在严重危及人身安全的现实危险性，也没有非法侵害的现实危险性，所以在这一阶段不能实施一般防卫，更不能实施特殊防卫。“着手”只是划分犯罪进行阶段的一个分界点，而特殊防卫采取的是避免陷于严重危险之中的“以暴制暴”的方式。
10、防卫的开始时间应当有一个较大幅度的实质上的判断标准，笔者认为，应当以被害人面临现实的危险性之时作为特殊防卫开始时间的最低标准。（二）对防卫指向行为的特殊限定“严重危及人身安全”要求，暴力行为要达到“严重”程度的量，“人身安全”，仅限于生命与重大的身体健康安全。“严重危及”是指暴力行为本身所具有的严重损及人身安全的现实紧迫性的程度，如不立即采取特殊防卫，将会给被害人的生命权、健康权造成严重的损害后果。“严重”即暴力行为可能給被害人带来致命的伤害后果或对其生命安全造成紧急威胁，仅表述暴力手段的强度，具体标准应根据当事人所处的具体状况进行分析，是否具有现实紧迫的危害性以及暴力行为是否能达到足以致人伤
11、亡的程度来判明。例如甲抢劫财物后，在现场还能挽回财产损失时，对其实施防卫行为的，不适用特殊正当防卫，但可能适用一般正当防卫的规定。（三）防卫限度不同之责任的特殊性行使正当防卫权是有必要限度限制的，但是特殊防卫作为对防卫过当的例外规定，它不存在防卫过当问题，这无疑是对正当防卫的一个突破规定。即公民采取任何形式、手段或强度的防卫行为，不论对犯罪分子造成何种后果，都不属防卫过当，也不承担此行为带来的刑责，即防卫后果所致的法律责任不同。由刑法第二十条之规定，可归纳两者的不同：一是造成不法侵害人的后果不同，一般正当防卫所针对的是通常不会造成严重后果的一般不法侵害，而特殊防卫具有加害性的反击行为特征，极有
12、可能会给被防卫人造成重大损害或是死亡;二是反加害还击后防为人所承担的法律后果不同，一般的正当防卫只要明显超过必要限度导致重大损害后果产生的，一般防卫人是一定要担责的;反之对特殊防卫却无必要限度要求，因此就不必承担刑事责任。三、结语特殊防卫所面对的“暴力侵害”及防卫限度是其区别于正当防卫、防卫过当的地方，譬如于欢案件的解决。而且特殊防卫这一权利的设置，既赋予了公民在紧迫危急情况下的自力救济权利，又填补了立法的不足之处，亦使我国的正当防卫制度更加的严谨、科学。参考文献：1周家海，左坚卫.正当防卫新型疑难问题探讨J.山东公安专科学院院报，2001（4）：27.2熊向东.也论刑法中的“无限防卫权”J.中央政法管理干部学院学报，1998（6）：38.3张明楷.刑法的基本立场M.北京：中国法制出版社，2002：103.作者简介：李燕（1993），女，汉，河南南阳人，硕士研究生，研究方向：中国刑法理论和实践。
