1、本土化视域下案例指导制度困境问题初探关键词 案例指导制度 困境 成因分析 面向作者简介：戈沛东，新疆大学法学院，本科，研究方向：司法制度。中图分类号：D926文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.129一、引言：制度运行回顾案例指导制度 已正式推行实施近 8 年，随着中国特色社会主义法治体系建构日趋完备，其无论是在实践运行层面还是理论研究层面均愈发稳定和成熟，但这之中仍存在尚待完善的制度内容，需要对之进一步研究，以期建构一个更趋完备的案例指导制度体系。事实上，自 2005 年始，最高人民法院研究室就一直为案例指导制度做出若干实践调查、理论研究等前期准
2、备工作，并于 2008 年首先在内部出台了最高人民法院关于加强和完善案例指导工作的若干意见（征求意见稿）。这一份征求了全国人民代表大会法工委意见，并经过学者反复讨论论证的内部意见稿中，明晰了关于指导性案例的发布主体与指导性案例自身效力作用等问题。2010年，最高人民法院正式下发最高人民法院关于案例指导工作的规定，正式在全国司法系统范围内推动案例指导制度的施行，但该规定仍然仅仅解决了该制度构建中需要指明的一部分内容，对一个成熟完备的制度体系而言，其仍有许多值得进一步探索与解决的问题与争议。需要注意的是，我国作为大陆法系国家，法律制度与国情均与英美法系国家有着较大的区别，因此，在我国案例指导制度诞
3、生之初，便具备我国独有的特色，与两大法系下国家的判例援引的法律传统均有着本质性差异。因而，在对当前案例指导制度运行现状所反映出的问题做分析之时，不能脫离我国国情，以本土化的视角寻求解决方式与制度突破。二、溯源：制度困境之成因分析作为我国司法案例适用的新形式，案例指导制度构建于我国特定国情与特有的司法体制改革背景的土壤与环境中，在长达多年的实际运行中，出现若干难题与困境留待解决。因而下文将从制度设计本身、制度参与主体以及制度运行实践三个方面对制度困境成因加以分析探究。（一）制度瑕疵：自身功能的失范1.标准不明最高人民法院在其下发的最高人民法院关于案例指导工作的规定中提出，各级法院“应当参照”各指
4、导性案例，且指导性案例要“供各级人民法院在审判类似案件时参照”，这其中的“应当”与“类似”的要求，难以在实践中得以执行。首先，从我国法律条文来看，一般情况下，“应当”二字出现时为效力性强制规范，是必须被适用的，因而从字面意义上解读“应当参照”就是要求各级法院需严格参考指导性案例的规定。但也有学者认为，最高法下发的规定可参照也可不予参照。这显然有矛盾之嫌，即如若法官在遇到应当参照指导性案例的案件的时候选择不予参照，“同案同判”的制度构想便会落空。所以，这一概念的模糊化正制约着案例指导制度的推进。其次，就英美法判例制度的特点而言，法官在其中需要掌握的一项技术为识别，进而决定是否可以以判例审案。而我
5、国，虽判例制度与案例指导制度存在着差异，但“识别”的技术确是两个制度运行中法官所必须掌握的。案例指导制度中，法官也需要对于基本案情、所涉法律等因素进行考量，以确定是否可以参照某一个或某一类指导性案例的裁判思路。而最高法下发的规定中，仅对于参照标准设定为“类似”二字，这就使得法官在援引、参考指导性案例时难以确保准确性。最高法在未统一规范“类似”的鉴别细则之前，法官主动援引参考指导性案例时自然不具备主动性。2.选编机制存在缺陷首先，遴选基本标准可操作性较弱、实践意义不强。从最高法的关于案例指导工作的规定中的表述可知，“社会广泛关注”“典型性”“疑难复杂”等具象的遴选条件最高法却并未在规定中进行回应
6、。以“社会广泛关注”标准为例，司法实践中，是以法律适用具有重大影响力还是以社会舆论舆情影响力或者二者兼有，均是值得商榷的问题。其次，由下而上的推选机制制约基层法院、中级法院推荐的积极性与主动性。2015 年，最高法公布最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则，对规定中的报送主体、程序等规定进一步细化。但实际上，一个基层法院推选的案例要经过全国四级审委会的讨论、评估，在缺乏推选激励机制而又需经多重程序却仍不能保证案例成为指导性案例的时候，推举案例便不会成为工作的重心。3.监督与救济措施空缺首先，最高法下发的规定及其实施细则并未留有制度运行过程中的外部监督空间。最高法虽然设置有专门的机构负责案例
7、遴选，但难以确保过程是完全合法、正当的。其次，对于法官而言，在参考指导性案例做出裁判出现问题后，如果是指导性案件本身出现问题而非法官自身的原因，那么对于当事人权利救济保障而言，是可以通过上诉进行的，但就指导性案例本身存在的问题进行判定时，就需要一个更为严密、审慎的运行程序。（二）主体保守：司法传统固化司法人员之能动性我国法官在审理案件之时，大多采用三段论的方式，即从法律规范出发，与案件事实对接，寻求法律规范契合案件事实之处，在为裁判选取适合的法律规范依据之后，做出相应的判决。在这样的一个司法传统下，法官的任务是进行事实与法律的对应，然而案例指导制度要求法官进行类比，即特殊到特殊的思维逻辑过程，
8、由此可见，两种法律推理模式是不同的。简而言之，在我国司法判决“三段式”已成为通行范式后，法官已经对于法律规范有较强的依赖性，若突然转变审理案件的逻辑思维，显然是困难的。这也制约着法官运用指导性案例技术能力的提高。受法官这一职业特点影响，在我国法学教育多年来一直以成文法为核心内容的前提之下，法官在短时间内转变审理案件思路实为不易。（三）实践受阻：司法传统羁束制度运行与创新中华法系所带来的影响，除了重人治轻法治以外，还有较为突出的一点就是重实体轻程序，重视审判结果而忽略审判依据就是典型的体现，也即程序正义与实质性正义之间，我国司法传统与当下司法实践均倚重于后者。在我国审判实践中，民众对裁判结果的“
9、合理性”比“合法性”更为期待与关注，“许霆案”“于欢案”等社会热点案件公众的反映与司法倾向均是体现。然而，最大可能地实行同案同判，同类案件采取相同的裁量标准是案例指导制度的预期目标，重实体结果忽略裁判依据远不能实现该目的。程序正义与实质正义的兼顾，在笔者看来，一种可能性就是依照指导性案例所要求的“特殊到特殊”的思路，法官重视案件说理部分，参考同类案件，进而最大限度地达致同案同判之目的。此外，就指导性案例制度实践而言，有如下两点也是其运行效果不佳的因素：一是缺乏完备的制度实践。事实上，在最高法推动指导性案例制度之前，我国已经有了相当一部分的案例编纂实践与理论研究，包括最高法院公报中公布的“案例”
10、与“裁判文书选登”、各省级法院颁布的案例、各学术科研机构与实务部们编纂的案例出版物等。从另一个角度来讲，由于我国各省、自治区、直辖市之间地区实际情况各异，法治环境也有差别，因而各级法院也会采取公布“指导性案例”的方式，对本地区司法审判实务进行经验性参考。由此，在我国尚未由最高法自上而下实行统一的案例指导制度之时，地方便有类似的实践，但这些案例层级、影响力均有既定范围限制，未起到规范、统一的作用。二是指导性案例受众群体范围较窄。随着指导性案例制度的推进，案例数量虽不断增加，但其关注度仍较低。作为现阶段适应并推动我国司法运行与法治社会建设，且长期贯彻实施的司法制度之一，其依然需要被普及，且制度设计
11、目的之一就是为了确保案件当事人切身利益得以维护，最大限度感受司法之公平正义，因而案例指导制度的普及也有利于当事人更好地维护自身权益，这也是制度发挥作用的体现。所以，重结果而忽略案件本身的传统法律思维，也在制约着制度的进一步发展。三、面向：以治理能力与治理体系现代化为依托“国家治理体系和治理能力现代化的提法最早见于党的十八届三中全会通过的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定。”党中央从宏观层面提出了深化改革的目标，而我国如火如荼的司法体制改革则是具象的改革实践，而案例指导制度作为司法体制改革重要组成部分之一，也应体现全面深化改革总目标精神。在其未来发展之中，也要以推进治理能力治理体系现代化
12、背景为依托，提升司法治理水平，完善司法治理体系与构建相应制度。结合上述，笔者在此简要提出自己关于案例指导制度未来发展的拙见。一是要回归案例指导制度初心。前述提到，目前我国案例指导制度仍处于初级阶段，制度设计与安排略显粗放，因而其中既有待完善的制度，也有待建构的制度。因此，在制度实践遇冷的当下，需要回归初心，分析成因，进而发挥制度预期效能，为我国整体司法制度的发展、国家治理能力与治理水平的提高做出贡献。二是要提升司法人员业务素质能力。如上述，案例指导制度最为核心的参与者、推动者、践行者就是司法人员，因而提升司法人员整体业务素质能力就显得尤为重要。如前所述，自建国以来我国已形成特定司法传统与惯例，
13、而这其中符合我国司法实践的应予以保留并不断随着司法制度的运行而加以完善，但对于其中已为司法运行障碍的部分应及时引导并予以规制，例如改变我国法官在审理案件时固有的法律逻辑推理思维，引导其逐渐适应参考、援引指导性案例对案件进行说理、裁判的能力，虽非一蹴而就的事情，但最高法需要注意到这个原因，而后“对症下药”，分阶段、分步骤、有针对性地引导、培养司法人员相关业务能力，进而为指导性案例制度更为有效地推行奠定基础。三是要在借鉴国外类似制度经验的同时，回归我国国情与制度实践现状，以本土化的视角去回应、处理制度发展中出现的新矛盾、新问题，避免一味地法律移植而造成“水土不服”之情况。四、结论综上所述，案例指导
14、制度自设计之初就背负着统一司法裁判标准、指导各级人民法院规范裁判、以指导性案例解释法律疑难问题等预期效能，是我国司法改革背景下重要的环节之一，具有强烈的本土化气息与特色。但从 2010 年制度正式确立并运行以来，案例指导制度的生命力却并非如预期那般，实践中层出不穷的问题亟待完善或解决，因而制度内生活力与创新力受到限制，实践运行遇冷，實施效果不佳。注释：在我国案例指导制度中，“指导性案例”通常分为三种，本文主要以最高法公布指导性案例适用为对象针对其适用现状进行分析。截至 2018 年底，最高人民法院共发布了 20 批 106 例指导性案例，已被应用于司法实践的指导性案例共有 78 例，尚未被应用的有 28 例。郭叶，孙妹.最高人民法院指导性案例 2018 年度司法应用报告R.中国应用法学，2019（3）.笔者在本文中虽对案例指导制度运行中出现的问题成因进行分析，并非意味着案例指导制度之施行未产生良好之效益。关于“应当”与“参照”二字之涵义，有学者从语义解释的层面对此进行了分析，其在文章中提出了如下观点，即“参照执行给裁判者留下了自由裁量的较大空间，似无必须照办的含义，因此，在参照之前加上应当，感觉上是矛盾组合。”张志铭.对中国建立案例指导制度的基本认识J.法制资讯，2011（1）.海力思.新时代国家治理体系与治理能力现代化的内涵、特征与路径J.党史博采（下），2019（3）.
