1、存留养亲制度的再思考与重构【摘要】在老龄化形势愈发严峻的形势下，加强养老领域的立法就显得愈加重要。然而就目前的相关法律配套制度来看，对解决此问题仍有补缺之余地，于是笔者就联想到了古代的存留养亲制度。鉴于该制度在中国古代刑罚制度中所表现出的强大生命力和积极的价值，笔者认为有必要剖析其所蕴含的中国传统法律文化，研究其对我国现代刑罚体系的借鉴意义。然而一个制度的形成和适用离不开当时的社会土壤，若将其强行适用到现代必然会造成与当前的社会现实不相匹配。所以笔者试图剖开该制度的制度外壳，取其思想精华，联系当代的社会现实，对其进行再思考与重构，以期实现它的现代法律价值。【关键词】存留养亲 再思考 重构一、引
2、言（一）研究背景与意义我国现阶段养老资源严重缺乏，社会福利和保障制度相对不健全。基于这样的社会现实，笔者从缓解当下的养老问题出发，联想到古代的存留养亲制度。存留养亲制度是我国古代恤刑制度的一种，为了维护国家稳定和长治久安而对被判处一定刑罚的犯人，实行暂缓执行、留其养亲的特别刑罚制度。此制度设立的初衷是为了犯罪人年老尊亲属的照养以及劳动力的保留，并非是给犯罪人创设的“福利待遇”。笔者认为联系当代的社会现实，将存留养亲制度重构后加以适用，在理论上，有利于传统伦理道德和“孝”文化的继承与弘扬，有利于“德治”与“法治”相结合，有利于社会的稳固和家庭的完整，切实体现了法律的社会效果，并且其符合现代刑事法
3、律轻缓化、文明化的发展趋势。在现实上，存留养亲思想不仅有利于罪犯的教化和改造，也有利于维护家庭和社会的稳定，更是有利于当下养老困境的缓解。（二）文献综述目前国内关于存留养亲制度研究的专著，学术文章不多，且大多是对该制度的历史演变、存在基础以及价值意义等方面进行研究。学者盖煜聪在论存留养亲制度的合理性及现代适用一文，提出了把该制度融入到现代缓刑制度中并命名为“特殊缓刑”的大胆设想，他认为通过分析社会现实，存留养亲制度在现代中国仍有其存在的价值。存留养亲制度现代化适用一方面可以一定程度上解决现代社会的问题，另一方面可以促成传统文化的回归。孙菁、王亚韵在论存留养亲制度的回归一文中通过分析该制度回归我
4、国刑事法律的意义，对该制度的回归做了思考，提出在刑事程序法当中要建立“人格调查制度”。李剑杰在论存留养亲在我国刑罚制度中的可行性中通过对存留养亲的考察和研究，特别是通过对存留养亲应用于当代法制建设的必要性和可行性的分析，认为在我国刑罚制度中其有仍有存在的意义和可行性。学者高天在文章论存留养亲制度在当代中国的适用中通过对该制度的历史及产生基础的考察，对该制度的废止进行了反思，最后结合我国“监视居住”制度对其法律价值进行了探讨，认为可以将其视为我国监视居住新规定的延伸。杨淼鑫在文章存留养亲制度的反思与借鉴中通过探讨存留养亲制度的内涵与渊源，提出并分析了存留养亲制度现代化的路径。吴大华、喻琴瑶在文章
5、是封建复辟还是价值传承基于“夏俊峰”案的“存留养亲”制度分析中通过对我国刑法对存留养亲制度借鉴与吸收的基础的研究分析，提出了我国刑法对存留养亲制度借鉴或吸收的路径。黄陈辰在暂予监外执行适用情形扩张中国古代存留养亲制度现代适用模式的构想中通过对存留养亲制度现代适用的必要性和可行性的分析，认为可以将其规定为现代暂予监外执行的情形之一。张亮在清代犯罪存留养亲制度之结构与理念新探一文中通过分析存留养亲制度结构的演变与完善，提炼出了清代存留养亲制度所蕴含的全新理念。此外，还有很多学者对这一制度的回归适用进行重构。本文在搜集相关资料，立足前人研究的基础上，对该制度进行进一步的挖掘，对照当代的社会现实、斟酌
6、其蕴含的思想在当代借鉴的价值和意义之后，试图对该制度在当代刑法制体系下进行重构并加以适用，希望对缓解当代的社会问题能有所助益。二、存留养亲制度的内涵（一）存留养亲制度的概念存留养亲，是指犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再执行原刑罚或依法改判的一种变通执行的刑罚制度。自北魏以后，在唐宋元明清的法典中都有关于存留养亲制度的相关规定。存留养亲制度是传统儒家思想，尤其是“孝文化”的产物，建立在封建小农经济的基础之上，自北魏产生至清末被废除，在我国历史上延续了一千四百多年。（二）存留养亲制度的再思考存留养亲作为古代的一项重
7、要的法律制度，在我国历史上存在了一千四百多年，其在巩固统治阶级秩序、争取民心、维护家庭和社会的稳定以及罪犯的悔过自新方面都发挥了积极作用。面对当今社会不时报道的“嫌犯逃亡 9 年患癌自首，八旬老母跪求轻判”等一则则类似新闻，人们不禁扪心自问，我国现代法律能否借鉴存留养亲制度？存留养亲根植于儒家的孝道文化，它所体现的以人为本、重视人性的思想仍给人们诸多启发。对于一些轻微的犯罪，可以考虑罪犯父母年龄和身体状况等因素，通过判处缓刑、管制，依法进行社区矫正等手段，实现罪犯改造与照顾父母的协调，切实实现法律效果和社会效果的统一。这样不仅维护了家庭的稳定，使父母老有所依、老有所养，而且让犯罪人在家庭的氛围
8、中、在亲情的呵护下担负起自己的责任，有利于其改造和矫正目的的实现。三、存留养亲在当代借鉴的可行性和必要性（一）存留养亲在当代借鉴的必要性1.加害人近亲属权益保护的制度需要随着刑事诉讼理论与制度的发展，中国的刑事司法界与理论界越来越多地吸收和借鉴国外特别是英美国家相关法律和理论，强调保护刑事犯罪人的合法权利。随着受害者学的兴起，刑事被害人的权利保护也开始受到越来越多的重视和关注。而与之相比，加害人近亲属因犯罪以及对加害人实施的刑罚而受到的权益损害却没有任何制度保护，实属一片空白。在实践中，若一个家庭有一人犯罪并被處以刑罚，尤其当犯罪人为家中经济支柱或唯一劳动力时，整个家庭将会陷入危机，需要赡养的
9、老人和需要抚养的幼子无人供养，可以说生存受到威胁。并且，一旦家人被贴上犯罪的标签，其亲属也会不自觉地被笼罩在阴影之下，受到负面评价的波及和影响，承担物质和精神的双重压力，因此，从最严格意义上来讲，犯罪人的近亲属也是犯罪的间接受害人，其利益应受到保护。在当代刑法框架下，引入古代存留养亲思想，对其改进后进行现代适用，有利于在制度层面完善对犯罪人近亲属合法权益的保护。（二）完善现有缓刑、刑事和解、暂予监外执行的制度我国缓刑、刑事和解、暂予监外执行制度的适用条件上，可以充分吸收存留养亲制度的精神，使家中有无所养的老人能够成为适用缓刑、刑事和解、监外执行的法定事由。上述三类制度，均对犯罪行为人的再犯风险
10、进行了强调，即适用此制度不致发生危害社会的风险，将存留养亲制度与其相结合。存留养亲的具体实现方式是暂缓对犯罪分子的刑罚处罚，待其赡养的亲属故去后，重新施以刑罚。那么缓刑制度、刑事和解制度和监外执行或暂缓后不再处罚、或和解免于或减轻处罚、或变化刑罚执行场所。因此，笔者认为无需重新设置一项新的制度单独对存留养亲进行设定，既然缓刑、刑事和解和监外执行均能在实践中实现罪犯可以与家人亲属共同生活，那么只需将存留养亲的条件融入在这三个制度当中即可。首先，在缓刑制度的规定中，可以增加一个适用情形，即暴力犯罪以外的犯罪分子负有法定赡养义务，系被赡养人的唯一赡养人，被判处有期徒刑十年以下的，可以适用缓刑，缓刑考
11、验期参照刑期适当延长。之所以用“可以”适用缓刑来表述，是給审判者对犯罪分子的主体情况进行充分考察后，对有真诚悔罪且取得被害人谅解的才予以适用。拒不认罪、未取得被害人谅解的，即使客观符合存留养亲的条件，也不予以适用。同理，符合刑事和解条件，犯罪分子同时负有法定赡养义务，系被赡养人的唯一赡养人，司法机关应当适用刑事和解，将存留养亲这一理由以法律依据的形式做出审理决定。在暂予监外执行的制度中，增加一个适用情形，即服刑的罪犯负有法定赡养义务，且被赡养人无其他赡养义务人，被赡养人被医学诊断为病危患者或有其他证据证明被赡养人的身体健康状况已导致生命垂危，可以对服刑人员暂予监外执行。（三）设置配套的法律监督
12、制度，防止刑罚制度被滥用为杜绝办案人员借刑罚制度的设计，弄虚作假，徇私舞弊，危害法律公平。应建立严格的审查和监督制度，在审查过程中和执行过程中都要充分利用各种监督手段和监督机制，一旦发现违法者，按照渎职类、贪污贿赂类犯罪的相应罪名从重处罚。在侦查、审查、审判、执行的刑事司法活动中，涉及到适用存留养亲内容的犯罪分子，相应的证据材料要与其他案件证据证明材料一并收集，同时要保证其内容是合法收集，满足证据合法性、客观性和关联性要求。人民检察院是我国的法律监督机关，要充分发挥检察机关的法律监督职责，人民检察院在任何阶段均有权监督检查其适用缓刑、刑事和解、监外执行的判决、决定是否合法。一旦发现有滥用职权、
13、徇私舞弊的情况，有权进行调查，依法行使抗诉权，发出检察建议。建立有效的控诉渠道，引进其他监督方式，与司法手段共同对刑罚制度的适用进行监督，防止刑罚制度被滥用。五、结语法律制度不是一种应然理想的模型，其终究要面对社会现实，以现实为基础，解决现实中的问题。我国目前正面临着严重的养老问题，人口老龄化趋势的不断加剧、独生子女家庭的普遍化、“未富先老”国情下社会福利资源的稀缺使得养老问题日益严峻。然而就目前的相关法律配套制度来看，对于解决当下所面临的问题，仍然留有补足的余地。重视人性、重视孝德是存留养亲思想给我们留下的重要文化遗产，结合我国当前国情和社会需求，充分发挥其德治与法治相结合所蕴含的人文关怀。
14、在社会主义法治建设中，我们应当尊重和珍惜前人为我们留下的传统法律财富，懂得扬弃，存留养亲制度的价值取向既有法理精神，又有国人重视的“孝德”精神，应对其进行再思考与重构，使这一古老制度，重新在当代发挥作用。参考文献：1姚思仁.大明律附例注解M.北京大学出版社，1993.2田涛，郑秦.点校大清律例名例M.法律出版社，1999.3钱大群.唐律疏议新注M.南京师范大学出版社，2007.4曾宪义.中国法制史M.北京大学出版社，2009.5朱苏力.从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负J.法学，2011.6高天.论存留养亲制度在当代中国的适用J.法制与社会，2012.7张亮.清代犯罪存留养亲制度之结构与理念
15、新探J.河南师范大学学报，2013.8李剑杰.论存留养亲在我国刑罚制度中的可行性J.法制与社会，2013.9盖煜聪.论存留养亲制度的合理性及现代适用J.社会科学论坛，2014.10吴大华，喻琴瑶.是封建复辟还是价值传承基于“夏俊峰”案的“存留养亲”制度分析J.昆明理工大学学报，2014.11孙菁，王亚韵.论存留养亲制度的回归J.法制博览，201512杨淼鑫.存留养亲制度的反思与借鉴J.大连海事大学学报（社会科学报），2016.13黄陈辰.暂予监外执行适用情形扩张中国古代存留养亲制度现代适用模式的构想J.濮阳职业技术学院学报，2016.14陈文成.清代存留养亲制度研究D.安徽大学，201215顾化鹏.存留养亲思想现代化刑事运用的可行性分析D.南京师范大学，2014.作者简介：郭宁（1993-），女，河南新乡人，上海大学法学院 2018 级法学理论专业硕士研究生，研究方向：法学理论。
