1、浅析考试作弊行为的刑法规制我国地域辽阔、人口众多，考试作为升学深造、求职晋升、获取各类专业技术资格的重要手段被广泛采用。据统计，我国每年参加各种考试的人数多达几千万，堪称世界第一考试大国。近年来，考试作弊行为屡禁不止，愈演愈烈，有向产业化发展的不良趋势，几乎规模较大的考试，考前在网络上都能找到众多关于买卖试题及答案、作弊设备的广告。日益严重的考试作弊行为不仅破坏了考场秩序，侵害了广大诚信考生的权益，而且违背了考试制度所追求的公平、公正的人才选拔理念，危害了社会诚信体系，应予严惩。一、当前考试作弊行为的常见方式近日，上海市闵行区检察院成功查处了一起考研作弊案。基本案情为：今年 1 月 5日，王某
2、在武汉某大学参加全国硕士研究生入学统一考试思想政治理论及英语两门科目考试过程中，用偷带进考场的手机偷拍试题，并通过该手机登录 QQ，将所拍试题照片发送至登录在自己笔记本电脑上的另一 QQ 号。当时，该笔记本电脑放置在王某租住的武汉市某公寓内，由王某女友辜某操作。辜某收到试题照片后，通过 QQ 聊天软件将试题照片转发至若干 QQ 号及一个 QQ 群上，以便有针对性地获取试题答案，帮助男友通过考试。由于辜某认为在上海居住的朋友李某可能有获取试题答案的渠道，因此将部分试题照片转发至李某的 QQ 号。李某当时正在闵行区某网吧通过 QQ 聊天软件进行试题答案买卖，李某将收到的试题照片转发至其注册的一个
3、QQ 群上，并将 QQ 群上出现的试题答案转发给辜某。与此同时，其他接收试题照片的 QQ 号也陆续将试题答案发给了辜某。辜某将答案整理后转发至王某用手机登录的 QQ，并同时转发至王某事先指定的另一 QQ 号（网名为“安吉”）。经查，王某与李某长期从事各类考试作弊设备及试题答案的买卖，此次王某除通过作弊方式参加研究生考试外，还从事作弊设备及试题答案的买卖。由于自己要参加考试无法亲自操作，王某事先告知其女友辜某将收集到的试题答案除发送给自己外，还发送给网名为“安吉”的 QQ 号，并非法获利 5200 元。李某通过 QQ 聊天软件买卖试题答案获利 2400元。2013 年 7 月，我院以王某等 3
4、人构成故意泄露国家秘密罪向区法院提起公诉，同年 8月，区法院作出一审判决：3 名被告人犯故意泄露国家秘密罪，分别被判处有期徒刑 8 个月至 11 个月。通过办理该案，我们从中梳理总结出目前全国统一考试作弊的通常方法。根据被告人王某交代，全国统考科目监管很严，在考前获取试题和答案难以做到，一般都采用“考中设备加发送答案”的模式作弊，具体如下：考前，通过在校内张贴小广告，在 QQ 签名栏、QQ 聊天群中发布消息等方式招揽生意，然后通过 QQ 聊天软件商定作弊方案及价格，同时，为应对考场屏蔽手机信号，向作弊考生兜售用于在考试时接收答案的液晶屏（俗称橡皮）、无线耳机等接收装置。考试期间，派专人以考生身
5、份进入信号屏蔽较弱、监考较松的考场，用手机偷拍试题照片后通过QQ 等聊天软件发出，然后组织专人（俗称“枪手”）答题，再由专人在考场附近架设发射器（一般架设在考场周围 2 公里范围内事先预订的宾馆房间内），将答案发送给携带接收装置的考生。如果考场不屏蔽手机信号，则直接将答案通过 QQ 等聊天软件发至作弊考生手机。简言之，作弊行为一般通过“将试题传出”和“将答案传入”两个主要过程来实现。整个作案流程组织严密、分工明确，网络传输、资源共享，多人配合、共同分赃。二、考试作弊行为刑法规制现状根据教育部、国家保密局教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定（教密20012 号文件），“国家教育全国统一考试在
6、启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准为绝密级事项。”根据教育部有关规定，国家教育全国统一考试指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士生研究生招生考试、高等教育自学考试。据此，在当前司法实践中，主要以侵犯国家秘密类犯罪来规制上述考试作弊行为。根据犯罪客观方面的不同，行为人可能构成故意泄露国家秘密罪或非法获取国家秘密罪。故意泄露国家秘密罪规定于刑法分则第九章渎职罪中（第 398 条），是指“国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为”。非法获取国家秘密罪规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪内第一节扰乱公共秩序罪中（第 282 条），是
7、指“指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。”在本案中，被告人王某作为考生有权在考试期间接触并知悉试题，不属于非法获取国家秘密。被告人辜某事先并未与王某预谋在考试期限发送试题，而是王某将手机偷带入考场后，发现有信号可以上网，遂临时起意，拍摄试题照片并通过 QQ 聊天软件发给女友辜某。同样，被告人李某事先也未与辜某预谋获取试题，而是辜某收到试题后认为李某能弄到答案，遂将试题转发给李某。因此，3 名被告人的客观方面均不符合以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘密的行为特征，不构成非法获取国家秘密罪。3 名被告人将全国硕士研究生入学统一考试思想政治理论及英语两门科目部分试题在网络上传播，致使
8、绝密级的考研试题在考试期间被不应知悉者知悉，情节严重，故构成故意泄露国家秘密罪。三、争议问题（一）试题及答案的定密虽然教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定（教密20012 号文件）根据考试的规模和种类确定了试题和答案的密级，但是笔者认为将试题及答案认定为国家秘密不符合定密法定原则。修订后的保守国家秘密法（以下简称保密法）第九条规定了定密原则及定密范围。定密原则为：“涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益。”定密范围为：“（一）国家事务重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保
9、密义务的秘密事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。”由此可见，试题及答案不属于保密法具体例举的 6 项定密事项。有人提出，兜底条款“（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项”为试题及答案定密提供了依据。笔者认为，该兜底条款的适用必须符合上述定密原则，泄露试题及答案的危害性主要表现为扰乱考场秩序，破坏考试的公正性和公平性，进而危害社会诚信体系，而非定密原则要求的“损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益”。另外，保密法第十条规定，绝密级国家秘密是最重
10、要的国家秘密，泄露会使国家安全和利益遭受特别严重的损害。将全国硕士研究生入学考试试题及答案定为绝密级国家秘密并不符合该条规定。另外，“教密20012 号文件”仅针对国家教育部门主管的涉及教育工作的考试，如高考、研究生入学考试、自学考试等；对国家其他部门主管的考试，如公务员考试，司法考试，会计师、建筑师、医师等资格考试的试题及答案能否同样认定为国家秘密，没有明确规定。而且，以文件形式认定可能关系到罪与非罪的国家秘密，显然层级太低，不符合罪刑法定的原则。（二）以渎职罪名评价作弊行为刑法分则第九章规定的渎职罪，是指国家机关工作人员不履行职责或不正确履行职责，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家
11、或人民利益遭受重大损失的行为。故意或过失泄露国家秘密罪是渎职罪中唯一规定可以由非国家机关工作人员构成的犯罪，即犯罪主体可以是一般主体，那么这个一般主体是否应当有所限定，法律没有明确规定，多数观点认为，“非国家机关工作人员应作广义理解，是指一切知悉或了解国家秘密的非国家机关工作人员”。笔者认为，这里的一般主体应当限定为“因职务关系接触或知悉国家秘密的非国家机关工作人员”。以本案为例，应当限定为“出题人，试题及答案的印刷人、保管人、运送人，监考人等因职务关系有权接触或知悉试题及答案的人”。如果将“非国家机关工作人员”作广义理解，扩大到所有一般主体，就不应当将其划归为“渎职犯罪”，因为与职务无关的泄
12、题行为，不能称其为渎职。试想一下，本案中如果被告人辜某事先与王某预谋在考试期间由王某将试题发给她，然后再由她转发出去，那么辜某获取试题的行为可能构成非法获取国家秘密罪，属于妨害社会管理秩序罪中扰乱公共秩序的行为，而其转发试题的行为构成泄露国家秘密罪，属于渎职行为，由此造成定性上的混乱。刑法的机能是法益保护，犯罪的本质是法益侵害或法益侵害的危险性。对犯罪行为定何种罪应当根据其侵害的法律所保护的利益来确定。考试作弊行为侵害的是正常的考场秩序、考生的平等考试权、考试的公正性和公平性及社会诚信体系，而非保密制度所保护的防止因泄密而造成国家安全和利益的损害。美国从维护社会诚信体系的角度，将考试作弊行为定
13、性为欺诈行为。如 2011 年，美国纽约长岛一所重点中学的 6 名学生花钱请一名19 岁的大学生代替他们参加 SAT 考试，后因考试成绩远远高于他们平时在校成绩被查而案发。承办该案的检察官介绍，替考者将面临阴谋欺诈（scheme to defraud）、篡改业务记录（falsifying business records）、盗用身份（criminal impersonation）的指控，如果定罪，最高可判处四年有期徒刑；请人替考的 6 名考生将面临轻罪（misdemeanor）指控，因为他们试图欺骗考试体系，其行为可能导致诚实和合格的学生无法进入自己梦想的大学（these six defend
14、ants tried to cheat the system and mayhave kept honest and qualified students from getting into their dreamschool）。我国台湾地区在刑法分则第五章妨害公务罪中单独设立“妨害考试罪”，用以规制违反公务人员考试法应承担的刑事责任。笔者认为，在刑法中设立单独罪名以规制考试作弊行为的做法值得借鉴。（三）保密期限的确定有观点认为，开考后试卷就不是国家秘密了，理由主要有两条：“一是考试开始，考卷上的封条被打开，意味着解封，也意味着解密，二是开考后考卷到了千千万万考生手中，试卷不再算是国家秘密”。
15、对于教育部关于对中“启用之前”一词解释的通知（教密函20051 号文件）中，将试卷“启用”解释为“启封和启封后使用完毕”，有学者提出了质疑，认为按照通常理解，试卷“启用”的含义就是“为考试目的启封试卷”，如果理解为“启封和启封后使用完毕”两层含义，那么在时间段上“启封”已被“使用完毕”所包含，又何必增加“启封”的时间点？笔者认为，“教密函20051 号文件”对“启用之前”一词的解释是合理的。根据保密法第二条规定，国家秘密属于“在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。虽然考卷封条打开后分发至广大考生手中，但在规定可以交卷的时间前，试题仍只限定在一定范围的人员知悉，即通过报名资格审查，获得准考
16、证的考生。将试题的保密期限理解为“封条打开前”过于形式化和机械化，考生数量的多少不影响此时掌握试题人员身份的特定性，因此，无论是考前，还是考中，泄露试题行为的性质都是泄密。但是，需要指出，由教育部门单方就涉及保密期限的文字作出解释，据此确定罪与非罪，不符合罪刑法定原则，此问题应通过立法或司法解释加以明确。（四）情节严重的认定与非法获取国家秘密罪不同，构成故意泄露国家秘密罪必须符合“情节严重”的规定，司法实践中，通行的做法是以最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（以下简称立案标准规定）来确定“情节严重”。根据该规定，“故意、过失泄露国家秘密的，泄露绝密级国家秘密 1 项（件）以上的应
17、立案侦查”。对于试题中如何认定“项”与“件”的具体标准，没有规定可循，是否每一道题都能认定为一“项”，实践中争议很大。在本案中，被告人王某、辜某故意泄露政治试题共 14 题，占总分值的 53%，故意泄露英语试题共 7 题，占总分值的 40%；被告人李某故意泄露的政治试题共 12 题，占总分值的 23%。泄题行为无论从数量，还是分值来看，均达到严重影响考试结果的程度，最终，法院对 3 名被告人均认定“情节严重”。笔者认为，考试通过与否最终是以考分来衡量，查案中亦发现作弊考生对问答题、分析题、作文题等高分值试题答案的需求量远远大于选择题、是非题等小分值试题，本案中，被告人王某也指示其女友辜某“关键是大题目答案”。因此，在试题类泄密案件中，应将泄露试题的数量和分值结合起来考虑，综合认定泄题行为是否“情节严重”。笔者建议，“情节严重”可按照“单科泄露试题分值达到 10%以上或泄露试题数量达到 5 题以上”的标准来确定。