1、法律东方主义在中国中国有法吗？在多数中国民众看来，这或许根本够不上一个问题。然而，中国的无法性观念却是持续困扰西方中国法学者的一个真问题。而且这套在十九世纪广为流传的欧洲偏见最终甚至发展成为一种美国的意识形态。今天，中美之间的紧张关系很大程度上左右着当今世界的地缘政治。后者郑重其事地白封为“世界头号法律输出国”，前者则（至少在其对手眼中）被轻易地视作“东方的头号人权侵犯者”，“存在着一种强烈的将美国与法律联系在一起的文化倾向以及一种同等强烈的将中国与法律缺位联系在一起的历史倾向”。正是出于对这一现象的疑惑，通过丰富的个案研究，在法律东方主义一书中，络德睦集中探讨了这个议题：法律与中国之间为何存
2、在一种对立关系？中国是如何被建构成法律知识客体的？为何中国往往被描述成被告，而西方则充任法官与陪审团，甚至法律的执行者？一络德睦指出，西方往往对历史上和当代中国法律的存在和实践抱持否定看法，这样的观念是被他所谓的“法律东方主义”塑造出来的。既然西方是法律主体并实践着真正的法治，那么中国就是“无法律非主体”，实践着“无法性”（lawlessness）。法律东方主义，或者更一般地说，东方主义，秉持的其实都是这种本质主义的二元论。诚然，人类历史上任何一种文明皆需他者来界定自身。然而问题是，经由东方主义形成的各种知识和话语往往以普世真理的面目呈现，隐含其中的意识形态和权力关系更是隐而不彰。因此，东方主
3、义研究的第一要义便是要指出此类“真理”的建构性，揭示其中隐含的意识形态和权力关系。萨义德东方主义开创的这种批判性精神，在法律东方主义一书中无疑获得了延续。那么，声称中国（相对或绝对）“无法”的意义究竟何在？毕竟，“唯有最粗心的观察者才会遗漏这一事实，即帝制中国拥有多部可追溯至唐代的王朝法典”。事实上，只有在“法律”作为当今美国所理解的那种特定范畴时，才能说中国没有“法律”。换言之，判断所谓“真正”法律的标尺往往是一种被称为“法治”的构型。法治是什么？整体上难以达成共识，然而对于它不是什么，却存在压倒性的赞同：人治。“法治绝不意味着人治”的观念如此具有本质性，以至于这两个术语能最好地被理解为构成
4、了一个单独的表达：“非人治的法治”（rule-of-law-and-not-of-men）。在此等界定下，中国势难摆脱“缺乏法治”的标签。用络德睦的话来说，“如果法治意味着不是人治，那么任何自许的中国法都将是一种自我矛盾”，由此“中国将无限期地被西方世界放逐至法律异类的范畴中”。普世与独特之间的主题对立可谓贯穿西方思想所有分类模式的一种二元对立，它恒久存在：普世的、可欲的价值等同于美国，而独特的、不可欲的价值等同于中国。法律东方主义自然也不例外。二鉴此，法律东方主义的贡献就在于，它不仅通过历史的生动钩沉解构了由这种话语建构出来的中美法律黑白分明的纯粹性，更对在比较研究中应当如何处理此等二元思维
5、提出了努力方向。一个典型事例是，意在为中国提供一种法律治理模式的驻华法院，但其自身的运作却远不具有如此的示范性，实际提供的却是一种“法律的专制主义”。一八四四年望厦条约授予美国在华治外法权，利用这项授权，美国国会于一九。六年创设了“驻华法院”，这一做法基于这样的观念：“专制主义据称恰恰存在于中国法的天性之中為帮助中国达到这种状态，美国驻华法院将作为中国法律改革的一个模型。”这所法院虽设在上海，但性质上却同于美国地区法院，对在“中国辖区”的美国公民行使管辖权。该法院适用的法律相当庞杂，“白美国政府诞生之日起至今通过的任何法案，该法院认为应适用哪种便可依照适用”，而根本不考虑该法最初适用于整个美国
6、还是仅限于华盛顿特区、阿拉斯加、菲律宾或其他的联邦领地。实际上，涉足该法院的当事人享有的权利极不充分，就连美国人引为自豪的正当程序在这里也付诸阙如，以至于有论者说，唯一不在这所法院适用的联邦法就是美国宪法。显然，这一事例凸显的悖论在于，恰恰是在美国法院设法与设想中的中国无法性作战之时，它自身的合法性却最为可疑。尚不止此，该书还展示了龃龉的中美关系中另一项重大冲突。十九世纪下半叶，美国开发西部，对劳动力有大量需求。一八六八年，美国与清廷订立蒲安臣条约，允许华人移民美国。然而，跨大陆铁路竣工后，从一八八二年开始，美国国会颁布了一系列排华法案。其重要理据是：华人天生就服从于东方专制主义，不能理解个人
7、权利概念，无法领会共和制度捍卫的价值。然而讽刺的是，作为对排华的回应，中国人马上将此事诉诸联邦法院，依据宪法对其提出挑战。而对于美国政府违反国际法的这种做法，联邦最高法院竟视为正当，所持的理由是：国会有权将外国人从该国排除，这是其主权固有之权，不受宪法限制。因此，“它就此议题向中国做出的任何承诺，皆可通过事后的立法而单方撤销”。当最高法院扩张其在排华判例中确立的规则，并在一八九三年“冯越亭诉合众国案”中主张，美国不仅拥有排斥中国移民的绝对权力，而且还完全有权将获得合法许可并长期居留的中国人驱逐出境时，这种观念近乎具有了“不受约束的西方专制主义版本所具有的所有吸引力”。换言之，谋求将东方专制主义
8、臣民阻挡于美国境外的愿望，最终却走向了其反面：“导致了美国境内某种法律专制主义的制度化。”诚如络德睦所言：“美国对中国人的排斥是其国家所固有的一项不可转让的主权权利，而中国政府为排斥美国人进入广州以外的中国其他地域的努力，却被视为国际社会所不能容忍的一种反社会行为。”前述中美法律冲突的两幅图景意在展示，作为一种知识体系的法律东方主义，势必造就凸显其他地区法律矛盾的效果。这个想象的东方，借助治外法权与国际法制度的中介，一旦成为欧美法律行为直接作用的场所，那么这些矛盾便会如复仇般那样重新出现，而呈现的形式如此夸张以至于法律成为其自身的讽刺。作为解套之法，络德睦试图唤起根植于美国法学（至少自法律现实
9、主义兴起以来）内在的自我批判意识。可不幸的是，他不可避免地注意到“虽然对法治所持的幼稚观点在国内屡遭批判但当我们转而分析中国法时，此等批判性的自我意识总是很快耗尽”。那么，为何这种现实主义没有发展下去？络德睦认为，“鉴于这些矛盾愈发难以处理，它们往往只是被否认或被压制抑或简单地被归咎于东方”。这里，荣格的“阴影投射”（shadow projection）理论似乎更可诠释这一倾向。在荣格心理学中，阴影代表着“人格的阴暗面”，作为原始的、不受控制的情绪，抑制了个人的道德判断。作为一种自我保护行为，阴影投射使我们能够否认自己的“坏处”，并将其归咎于他人，认为他人应该对此负责。这就解释了普遍存在的寻找
10、替罪羊的做法，并揭示了我们对非我族类的可识别人群抱持各种偏见的根源所在。从这个角度看，法律东方主义意在揭示作为普世价值的法治话语背后的权力逻辑。这与索萨桑托斯（Boaventura de Sousa Santos）鼓吹的“反全球化的全球化”、汪晖倡导的“反现代性的现代性”，还有乌戈马太（Ugo Mattei）提出的“反法治的法治”，在理论脉络上可谓异曲同工。与他们一样，就写作意图而言，络德睦并不谋求超越东方主义话语。不可否认，现代性的事业在诸多方面都已溃败。它从未像其鼓吹者所宣称的那样无所不能、无远弗届;用布鲁诺拉图尔的话来说，“我们从未现代过”。与此同时，现代性也并非如尤尔根哈贝马斯宣称的那
11、般，仅仅是一项“尚未完成的事业”：事实上，它本就不可能完成。然而，根据政治、经济与社会文化诸方面的宰制我们生活的支配性意识形态，我们生活其中的这个世界确乎是现代的，而现代性没有他者便无法存在。不管是下定决心摒除，还是在意识形态上将其宣告为不可信，作为知识政治产物的东方主义都是无法“克服”的。在现代性已被全球化的情势下，法律的比较需要的是一种东方主义伦理，而非这样一种不可能的反东方主义道德：要求我们在进行比较研究时避免任何形式的东方主义。传统的比较行为在很大程度上生产出了拟被比较的客体，并往往践行此种逻辑：既在通常意义上限制其作为主体的能动性，又在主体化意义上承认其是具有能动性的主体。此等矛盾方
12、式，内在限制了西方学者在这个世界中真正能够发现什么。络德睦的立场在于，既然东方主义作为“法律知识的结构”创造了我们和他者，既然西方学人继续比较且必然继续东方化，那么这种比较的权力就不能如以往那般“任性”，必须要被“负责任地”行使：“与其根据它们相对的普世性或独特性来对历史主体进行确定与分类，毋宁采用促使不同种类的法律主体得以产生的方式纯粹地运用这种权力。”三在这种观念基础之上，络德睦随后指出：“在根本上，问题不在于这些东方主义对于中国法律主体性不可避免地做出了诸多假定，而是这些假定使得美国法律主体与其未来将成为法律主体的中国对应体之问的协商变得极其困难。”虽然主体形成问题仍属福柯的理论体系，虽
13、然络德睦明显立基于将话语理解为权力问题的传统之上，但“协商”一词却为哈贝马斯的理论体系打开了大门：采用这一术语，法律东方主义試图为缓解法治与人治的二元划分提供方向。络德睦认为，法治作为全球治理元话语是存在局限的，我们应当放弃以法律普世主义作为基础的对话，将法治转变为特定的需要证成的法律命题。在这本书的终章，络德睦提出“由于美国法与中国法之间的关系尚需继续协商，法治理念过于拔高以至于更多地阻碍而非推动了这种协商”，为此，“为实现更大的精确性并使得跨法律传统的沟通更为有效”，我们需要“采用更为适中与更可界定的概念”来取代法治。不难看出，这种促使沟通更为精确和有效的想法，更像是意在设计一套精致沟通伦
14、理的哈贝马斯的话语理论，而非总是怀疑伦理对其主体予以规训的福柯的话语理论。然而，对于哈贝马斯的话语理论究竟如何在中美法律对话中扮演角色，以达到更有效的沟通，络德睦并未阐释，甚至没有援引哈贝马斯的任何著作。想来，这或许在于法律东方主义预设的主旨使然。东方主义作为一套法律话语，在其发展过程中存在某些关键要素和历史片段，这本书要做的只是对这些东西加以勘测，以绘制法律东方主义的历史地图。它并不意在要提供比较法研究的某种崭新路径，以取代这一领域奠基者所倡导的诸种宏大理论。同样，此等学术节制，亦可被用来说明络德睦本人对于“东方法律主义”的立场。此书英文版在中国学者问反响不大，但其中文版却立即引发讨论热潮，
15、其中许多中国读者都为东方法律主义观念所吸引。在络德睦看来，发生在中国的这种现象或许主要导源于某种“译介政治”所引发的“过度诠释”，使得此书承受了一种难以承受之重。他认为，分析某些问题被提出的原因远比获得其答案更有价值。“中国法是否存在”似乎就是一个这样的问题。正如络德睦所言：“将法律东方主义作为一种话语进行分析的意义，显然既非为了证明亦非为了证伪中国法的历史存在或理论存在。”正如他在法律东方主义中一再强调的那样，他要解答的并非“中国有法吗”抑或“中国法是什么”这些问题本身。恰恰相反，他所考察的是，对此等问题的追问在认识论上和政治上有何考量，也即此等问题何以成为问题，以及为何我们会对其答案如此在
16、意。与其说这本书要纠正人们关于中国法的错误认识，直接介入中国法领域，不如说它只是意在理解历史如何塑造了这一知识领域，以及这一知识带来的种种后果。事实上，全书对“东方法律主义”这一说法的唯一一次使用只在原书的倒数第三页才首次出现，且对其最终呈现为何种样态只字未提。究其原因，如此作为或许纯粹只是出于一种确保论证客观性与周延性的考量。在他看来，法律是一种具有帝国历史的异常强大的话语，与此同时，既是一种政治与文化构造物又是一种符号的“中国”，与美国一样，其自身也拥有令人印象深刻的帝国记录。鉴于法律世界的未来，首先是一个地缘政治问题，而且普世性与独特性的全球分布正在重新调整，那么，伴随中国全球性权力的渐
17、趋增长，没有理由认为中国不会俘获这套话语并将其转化为不同的新东西。“如果法律可以重新定义中国，那么我们必须准备接受中国也可以将法律中国化。”也就是说，他调用东方法律主义这个概念仅是为了向欧美读者表明，考虑到中国具有令人印象深刻的帝国记录，如此这般的事情无疑是可能发生的。他对欧美法律帝国模式的分析并不“意味着中国曾经是、现在仍是，而且永远都是单纯的受害者”。相反，“正如欧美国际法具有假定的普世性基础中国的政治与文化价值在东亚也自诩具有这样的普世性”。这就是说，与此书在中国获得的一些批判性评论相反，调用这一概念不仅不是要为中国法中的任何具体观念辩护，反而隐含了作者对所有样态的法律普世主义所抱持的一
18、以贯之的批判：无论它具体体现为当下美国主导的法治话语抑或未来中国依一种“中国普世主义”重塑的法治话语（即东方法律主义）。从法律东方主义到东方法律主义，这一转变不但意味着对东方主义的超越，更意味着中国主体性的产生，而这恰恰也是当下中国社会内部愈发响亮的一种呼声。从法律的“三个至上”理论、法治的本土资源论，到儒家风格的自由主义民权说以及儒家宪政方案，这些具有的一个共同指向，就是皆试图抵抗流行的法律东方主义话语，主张中国的主体性，以至于可被视作中国的知识与政治精英力图推动东方法律主义的可贵尝试。然而，如果批判被单向度地限定于西方法治而不反向投射于本土传统与社会现实，只满足于在别人自我批判的论点中搜寻
19、自我表扬的证据，那么就很容易滑向保守主义，使得中国丧失反思和改革的能力。诚如梁治平先生在书评有法与无法中指出的，特别在官学两界竞相鼓吹主体意识、社会上民族主义情绪高涨、各色帝国主义阴谋论流行的今天，这种倾向可能只会有增无减。这种情形反过来又会刺激和强化作为其对立面的自由主义式的自我东方主义。“而一旦落入这样的语境，法律东方主义一书力图要破除的本质主义的二元对立，恐怕不是被消除，而是愈加强化了。”鉴此，经历了数十年快速发展、如今正在反思以往重塑文明主体性的中国，正需要不只是针对他者，而首先是针对自我的真正有力的批判意识。一个简单的道理是，说别人病了，并不能证明自己是健康的。只有秉持内外双重批判，才能更为有效地缓解非黑即白的左右之争。（法律东方主义：中国、美国与现代法，美络德睦著，魏磊杰译，中国政法大学出版社二 0 一六年版;法律东方主义在中国：反思与批判，梁治平、魏磊杰编，法律出版社即出）