1、民间借贷入刑的法律论证关键词 套路贷 高利放贷 民间借贷 入刑 非法经营罪作者简介：张伟，合肥工业大学文法学院，法律（非法学）硕士研究生。中图分类号：D922.28文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.06.1562019 年 10 月 21 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见（以下简称“意见”）正式实施，该意见对打击非法放贷的犯罪活动作出了详细的规定。民间放贷行为入刑，对维护社会公共秩序、国家金融秩序，提供了有力的法律保障。但同时，对于意见实施前发生的民间放贷行为，是否可以适用意见的相关规定？意见
2、中关于高利放贷行为入刑的规定是否可以司法适用？民事诉讼律师在代理民间借贷合同纠纷的过程中，如何避免因民间放贷案件产生的法律风险？这些问题在司法实践中，对于银行等金融机构、律师以及借贷当事人具有极其重要的意义，笔者也将就这些问题进行探讨。一、民间放贷行为溯及力的法律分析对于意见实施过程中，最引人关注的问题就在于意见是否具有溯及力，即2019 年 10 月 21 日以前实施的非法放贷行为能否适用意见的规定？其中意见第八条直接明确了意见并不具有溯及力，对于之前发生的非法放贷行为依照关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知（以下简称“通知”）相关规定予以解决。通知第三条则对意见出台前非法经
3、营犯罪案件的法律适用问题作出了相对明确的规定。结合意见和通知的相关规定，对于 2019 年 10 月 21 日前发生的民间“非法”放贷行为是否可以认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，可以作出如下理解：在没有司法解释规定的情况下，非法放贷行为不能直接认定为非法经营罪，需要作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据上述法律分析，我们可以得出结论：对于意见出台前的“非法放贷行为”，因缺乏司法解释的直接规定，即使符合意见中非法经营罪的构成要件，也不当然的认为构成非法经营罪。比如，意见出台前，甲乙之间签订借款合同，甲向乙出借人民币100 万元，约定月息四分，此外，甲还多次向多数不特定的对象
4、发放月息四分的贷款，累计金额超过 400 万。因为此次放贷行为均发生在意见出台以前，就无法通过意见的相关规定定罪处罚，而要通过最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称“规定”）第二十六条的规定追究当事人的民事责任，甲乙之间约定借款利息四分，即年利率 48%，在年利率 24%范围以内主张利息人民法院应予支持，在年利率 24%到 36%之间，属于自然债务，债务人支付后又主张不当得利要求退还的，人民法院不予支持，超过 36%的部分无效，债务人已经支付的，可以要求返还。二、民间放贷行为入刑的法律辩驳意见出台后，由于非法放贷行为涉及刑事犯罪，很多民事诉讼律师在遇到此类案件中，往往
5、束手束脚，不能给到当事人最大的利益保护。2018 年 6 月 15 日，安徽省公安厅主动会商省高院、省检察院联合下发关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见，针对假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“暴力讨债”“转单平账”等方式，采用欺骗、胁迫、滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索、虚假诉讼等手段，非法占有公私财物的“套路贷”作出了严格规定，严厉打击此类违法犯罪活动。“套路贷”来源于高利贷，但不等同于高利贷，对二者进行区分，是我们研究民间放贷入刑成因的关键。其次，我们需要对高利放贷行为与民间借贷行为进行解读，尤其是对于意见出台后的高利放贷行为进行法律分析，明确其法律定性
6、。高利放贷行为是否构成犯罪？在司法实践中，虽然国家禁止高利贷，但单纯高利贷行为一直都没有被认定为犯罪，即使在全国有重大影响的涉黑案件，有相当一部分涉及放高利贷，最终无论其放高利贷的行为性质多么严重，都没有被认定为犯罪。直到 2003 年，“湖北武汉涂汉江非法经营案”开创了将发放高利贷行为认定为非法经营罪的先河。于是，实践中将高利贷行为以非法经营罪论处的案例才相继出现。然而司法实践中将高利贷行为认定为非法经营罪的做法饱受学界争议。从刑法学罪刑法定的原则出发，法无明文规定不为罪，法无明文处罚不处罚。在意见出台以前，并没有任何刑法条文规定民间借贷利息约定过高而定罪处罚，当事人将自有资金转借他人，从中
7、获取高额利益，这与规定中明确约定的法定利率红线相违背，超额约定的利息不受法律保护，但同时，这也并不意味着高利放贷具有刑法意义上的违法性。尽管意见的出台，将违法放贷行为认定为非法经营罪，但从意见这部法律文件的法律形式来看，并不属于最高人民法院关于司法解释工作的规定中“解释”“规定”“批复”和“决定”中的任何一种，它事实上属于两高和国务院部委合作的一种特定公文形式。因而，我们不能因意见将高利放贷行为犯罪化就当然的认定为犯罪，除了刑法及其司法解释等相关法律文件可以规定犯罪，其他法律性文件并不能作为定罪依据。从刑法社会危害性的角度考虑，单纯的高利放贷行为，并不具有严重的社会危害性。这里需要进行说明的是
8、：第一，对于高利放贷行为，如果贷款人通过非法手段进行索要，对借款人进行恶害相通告，以暴力或者其他手段进行胁迫，那么根据其采取要债手段的不同，应当以非法拘禁罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、侮辱罪等定罪处罚。第二，贷款人以民间借贷为由，通过“虚增债务”“伪造证据”“恶意制造违约”“收取高额费用”等方式非法侵占财物，属于“套路贷”的范畴，与笔者讨论的单纯的高利放贷行为具有明显区别。无论是中国还是外国，从古至今，借款到期后，除了归还本金外，还要支付一定的利息，这都是理所当然的。单纯高利放贷行为，约定高额利息并到期向借款人索要欠款本息，也是一种市场选择，体现了民法契约自由和意思自治。当前阶段，银行作为主要的
9、放贷机构，无法满足市场要求，一批以自有资金对外放贷的群体便出现了。银行要求借款人有一定的信用资质或者抵押财产，即使提供了，也不一定可以足额贷款，这为民间借贷提供了生长的环境。一些小微企业希望通过这些民间借贷的形式达到周轉资金的目的，尽管约定的利息过高，但从投资回报率的角度来看，这些借款人是认可了这种高成本的付出，从这个角度看，民间借贷约定高额利息并非是社会公众所不能容忍的。综上，我们对民间高利借贷的刑法学分析可以看出，尽管高额利息不受法律的保护，但是高利放贷行为本身并不具有社会危害性，而且我国法律并没有将单纯的高利放贷行为犯罪化，因此不应将高额放贷纳入非法经营罪的范畴。三、高利放贷行为的法律风
10、险虽然高利放贷行为在法律定性方面，不适合将其犯罪化，但高利贷作为一种非法放贷行为，因不受法律保护，行为本身具有一定的法律风险。一方面，对于贷款人而言，高利贷的可观收益使得其突破法律的相关限制高额放息，并且在借款人无力归还时，往往采取极端手段进行催收，这就使得高利放贷行为突破了一般民间借贷的藩篱，上升到了侵害人身权利和财产权利的刑事违法层面。另一方面，对于借款人而言，其本身在缺乏信用资质以及财产担保的情况下，通过高利贷的形式筹措资金，一旦陷入资金困难，很容易出现资金链断裂，从而利滚利越滚越多乃至倾家荡产，排除贷款人采取不良催收手段，如果考虑将这种高利放贷行为入刑，那么贷款人往往不敢通过法律途径解
11、决，借款人直接拒绝归还，导致贷款人本金以及合法利息都不得收回，这样亦缺乏公平。高利借贷的相关合同，为了避免合同违反法律的强制性规定，导致合同无效，大多数当事人会选择签订阴阳合同，利用隐蔽手段掩盖非法利益。借款人往往急需用钱，在金融贷款无果后，选择通过与一些民间组织或者个人签订高利贷合同，贷款人为避免合同效力问题，以修改借贷合同内容为由，约定违约金、借款费用、保证金、中介费等形式，骗取借款人签订虚高的借款合同。虽然民间高利借贷体现的是契约自由和意思自治，但一旦涉及暴利，当合同约定的利息过高，甚至超越了本金，很难保证合同相对人签订合同时的意思表示真实，借款人是否受到了贷款人的欺诈、胁迫，贷款人是否
12、利用了自己的优势或者利用对方没有经验致使签订的合同显示公平，这为以后发生借贷合同纠纷埋下隐患。同时，借款人对约定利息过高无法偿还，或者每次还款额都冲抵利息，导致借款永远无法清偿完毕，贷款人采取非常手段，在一定程度上，高利贷行为与“套路贷”殊途同归。四、民事律师代理民间借贷案件的风险规避合法的民间借贷是在法律规定的利率范畴内盈利，高利贷是以获取高额利息为目的，“套路贷”目的不在于“吃本金”“吃利息”，而是利用借款人着急用钱而又无法从正规金融机构贷款的心理，通过一步步设套，最终非法占有受害人的财产，本质是一种违法犯罪行为。高利贷行为并非法律禁止行为，但却属于法律所不允许的行为，因此，在对高利贷案件
13、的代理过程中，应当在法律允许的范围内进行主张，超越法律规定限额的部分应当与当事人进行沟通解决，陈述其利害关系，必要时可以拒绝为其代理，要依法严守法定利率红线，从严把握法定利率的司法红线。对于可能涉及“套路贷”的案件，发现涉嫌违法犯罪线索、材料的，要及时与当事人进行沟通了解，在确认其存在故意伤害、非法拘禁、侮辱等非法手段催收民间贷款、非法占用他人财产等涉及违法犯罪行为时，应当坚定拒绝为其代理相关案件，否则，很有可能会因为帮助犯罪嫌疑人通过虚假诉讼的方式谋取借款人的合法利益，构成“套路贷”的共犯。作为民事诉讼律师，任何时候都不能突破法律底线，为当事人谋取非法利益。五、结语综上所述，无论是意见出台前后，高利放贷行为均不应该作为非法经营罪纳入刑事犯罪的范围内，在不否认高利放贷存在的金融风险和法律风险的情况下，更多强调民事诉讼律师在法律允许的范围内为当事人谋取利益。注释：黄超.“套路贷”犯罪及其法律适用研究D.安徽大学博士论文，2019-05-01.罗斌飞.“套路贷”犯罪的侦查难点及其对策J.政法学刊，2018-10-15.顾一杰.民间高利贷不应犯罪化J.吉林工商学院学报，2018-10-25.彭中礼.最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究J.法律科学（西北政法大学学报），2018（3）.朱忠保.“套路貸”不只是高利贷更是犯罪N.人民法院报，2018-08-16.