1、民事诉讼法视野下电子证据保全的几点思考魏家淦摘要：民事诉讼法明确规定了“电子数据”在民事诉讼中的独立证据地位，但对于其概念、保全程序等问题并无细化规定。司法实践中只有少数地方性规章、行政规章对此有所涉及，但规定零散、缺乏系统性。使得我国电子数据保全过程中常常面临无法可依的困境。另一方面，随着互联网科技的发展和智能手机的普及，电子数据在人们的日常交往与生活中出现得越来越频繁，在民事纠纷中该类证据的作用也日益凸显。因此，明确电子证据的概念、完善电子数据保全的相关制度已经迫在眉睫。关键词：电子证据;保全;民事诉讼一、民事诉讼中电子证据的概述什么是电子证据？电子证据具有什么特性？这是我们面对电子证据相
2、关问题需要首先解决的问题。（一）电子证据的概念当今，各方关于电子证据的概念众说纷纭，关于电子证据定义的学说多达十几种。2015 年 2 月 4 日，最高人民法院正式发布并开始实施新的关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（以下简称新民诉法解释）中采用“电子数据”而非“电子证据”的称法，详细界定了电子数据概念和范围。对于立法者所采用的“电子数据”的称法，作者以为与“电子证据”是等同的，立法者不将“电子数据”称为“电子证据”的原因是因为其还没有经过法庭审理中的质证、认证等环节，还未认定其证明力及证据地位，但我们可以理解为“电子数据”是“电子证据”的简称，本文以下主要采用“电子证据”一词。对于电子证
3、据的概念，国际上的理解有广义和狭义之分。从目前各国的法律制度来看，大部分国家从广义的角度理解“电子证据”的概念。其中，本文认为联合国在上世纪九十年代出台的电子商务示范法最具有代表性。也有部分国家从狭义的角度理解“电子证据”的概念，具有代表性的是加拿大在 1998 年颁布的统一电子证据法。在我国，类似于电子证据的说法多种多样，如“数据电文”、“电子数据”、“计算机信息”等，虽在法律条文中我们可以找到的相关解释，但未达成统一的法律界定。综上所述，对于电子证据究竟该如何定义，本文认为需要从两个角度考虑：第一，从广义理解出发，技术发展日新月异，电子设备更新换代快，因此其应具有适当的预见性，对于电子证据
4、概念进行界定时应首先揭示其本质特征，即不同于传统证据的特征的同时，外延尽可能涵盖全面。第二，对电子证据的理解除了技术特征之外不能忽略其作为证据的法律特性，即只有在诉讼过程中符合一定的证据规则，经过一系列法定程序的质证，才能最终成为证明案件事实的依据，否则只能算作是电子材料，而称不上电子证据。（二）电子证据的特征电子证据作为近些年来的一种新型证据种类，其当然具有与其他类别证据相同的属性。此外，他还有一些特殊的属性，这也决定了该类证据在运用的过程中与其他证据存在明显的差别。1.信息内容的无形性传统证据都能被我们人眼轻易识别，例如书证中记载的文字，物证中其证据的外形以及状态，是实实在在的物质形态呈现
5、在我们面前，而电子证据的原始信息是一种无形的二进制编码，属于计算机语言，人眼无法直接识别，只有将这些二进制数字输入计算机，经过一系列复杂的运算和转化，才能被感知，因而是无形的。2.信息载体的可分离性由于电子信息内容的展示需要借助外部高科技设备，因此体现了电子证据中的电子信息内容能够与其载体的进行分离进行传递。这种传递过程不仅可以发生在物理空间中，还可以发生在虚拟空间中;并且，信息在不同载体之间进行相互复制时，排除人为因素等情况干扰下，能与原始信息内容保持一致，从而使电子证据具有较强的证明力。3.表现形式的多样性电子证据的表现形式具有多样性，也有学者称其为复合性。电子证据外在输出形式多种多样，它
6、既可以通过计算机、投影仪等多媒体设备进行展示，也可以输出打印在传统纸质文件上。多媒体电子信息技术的发展，使得电子证据集文字、图像、音频、视频等信息于一体，这是任何传统证据类型所不具有的特点，这也是学者们争论其法律属性的根源之一。正是由于电子证据的这种多样性和独特性，立法者才将其单列出来，成为独立存在的第八种证据类型。4.存在发展的高科技性电子信息具有无形性，人们无法直接感知它的存在，需要通过高科技的设备，借助特定的信息处理技术手段才能将电子数据记录的信息表现出来。因此，电子证据的产生、传输、存储等环节无一不体现其对高科技的依赖，电子证据的收集等工作，往往需要高科技的技术设备和专业人员高精准的技
7、术手段辅助实现。5.信息内容的依赖性和脆弱性信息内容的“依赖性”在这里也可以理解表述为“依靠性”，“脆弱性”也可以表述为“易破坏性”。由于电子信息内容必须存储于一定的磁介质或光介质上，电子证据的产生和保存必须依赖现代电子技术设备，由于其依靠的是无形的无法感知的数字信号，在遭到截取、篡改甚至破壞毁灭时难以发现且不留痕迹，如果没有留存副本等，映像文件难以査清，使电子证据的审查和认定面临很大困境。以上这些特征将电子证据与传统证据区别开来，除此之外，它还具有隐蔽性、高效性等其他特点，本文认为，从本质上来说这些特性着重于电子证据的物理特性，是高新技术映射到电子证据上所必然具有的特征。二、电子证据保全的现
8、状考察（一）电子证据保全的立法现状2015 年新修正的公证法第 11 条以法律条文的形式确定了公证机构成为证据保全的法定主体之一。新民事诉讼法全新修改了证据保全制度，明确了证据保全的启动以及管辖法院等具体事项，但在电子证据的保全方面目前仍是立法空白的状态。为了满足司法实践的需要，我国相关行业制订了较为完善的电子证据保全的规定。例如，全国律协于2012 年 12 月通过律师办理电子数据证据业务操作指引，该指引为律师在电子证据收集与保全等各方面提供较为规范的指导。（二）电子证据保全的司法现状1.电子证据保全后证明力受到质疑在法院审判过程中，诉讼双方一般会从被保全电子证据的三个方面来质疑电子证据的证
9、明力。首先，从证据的真实性的角度考虑，电子证据保全需要将电子证据从生成或存储该数据的电子设备等载体中提取出来，在整个提取过程中电子证据的真实性很容易收到外力影响导致证明力下降，例如相关工作人员采取的工作方式、方法不合理，直接影响电子证据的真实性。其次，从证据的完整性的角度考虑，电子证据的形式多样化决定其保存的具体信息内容的方式也多元化。相关人员在工作中应注意电子证据的个体差异性，不可以对证据的信息内容进行添改或毁损，要做到保证证据生成之时的原始状态。最后，从电子证据的合法性角度考虑，证据保全的合法性主要从主体、程序和措施这三个方面来着手。电子证据保全的主体合法要求保全工作人员必须是法定的主体;
10、电子证据保全的措施合法要求保全工作人员应当采用的合法的、专业的技术和方法保全电子证据，保全设备等工具必须达到相关专业技术水平;电子证据保全的程序合法要求相关主体应严格履行工作程序。然而在目前的司法实践中，由于司法保全工作人员专业技术水平較低、电子证据保全设备安全系数低、电子证据保全程序不明确等问题，致使保全后的电子证据内容证明力不容易保证，从而影响审判阶段的诉讼效率。2.证据保全的主体仅限于人民法院和公证机关我国目前的法定保全主体为人民法院和公证机关，由于这些规定未考虑到电子证据的特殊性，因此在电子证据的保全过程中也引发了不少问题。一方面，由于电子证据信息内容的脆弱性特点，在当事人向人民法院或
11、公证机关申请保全后人民法院或公证机关采取措施保全前容易遭到截取、篡改甚至毁灭且不留痕迹，这个过程不仅增加了人民法院和公证机关的司法负担，造成司法资源浪费，而且也增加了电子证据损坏的风险，不利于当事人证据的保全及合法权益的维护。另一方面，电子证据的保全需要达到相关专业技术水平且经过相关机构认证的专业设备的辅助，由于人民法院或公证机构缺少专业的设备及专业的人才，其保全后的电子证据的真实性受多种外在因素的影响。三、完善我国民事诉讼电子证据保全制度的几点思考（一）确立民事电子证据保全指导原则在电子信息化快速发展的现今社会，涉及电子证据保全的案件大幅度增加，但是由于电子证据立法的不完善性，司法机关在审理
12、关于电子证据保全问题的案件时，没有具体操作可行的法律法规可供借鉴，案件的审理都是按照传统的证据制度的审判经验进行，很容易影响司法审判的公正性。所以，对电子证据立法的完善，是审判实践必然要求。对于电子证据保全应遵循哪些原则，我国民事诉讼法律体系对此没有做出明确的规定，为司法实践中电子证据保全制度的研究及运用带来很多困扰。本文认为应当结合传统证据与电子证据的特点，从宏观上确立电子证据保全的基本指导原则，这样才有利于司法工作人员在司法实践中按照法定程序和法定原则进行电子证据保全，保障与案件事实相关的电子证据的真实性与合法性。其中，最应确立的应是完整性原则。电子证据保全应当遵循完整性原则，全面、完整地
13、保全与案件相关的电子证据。完整性原则主要包括两层含义：其一是电子证据自身的完整性，指其内容从生成或存储该数据的电子设备等载体中提取出来到证据保全期间，内容未经删减（允许不影响证据实质内容的一些必要的技术添加），特殊情况下，原始的数据及数据运行的系统比较复杂，电子证据的保全需要专业人员凭借专业的技术、借助专门的设备才能完成，因而需要保全人员和专业人员在操作时遵循最小破坏原则和完整性原则，确保电子证据的客观真实性;其二是电子证据所存附的计算机系统的完整性，由于电子证据信息内容的依赖性及无形性，其真实性与完整性与生成或储存它的计算机系统是密不可分的，如果计算机系统受到外部因素的影响处于异常状态，电子
14、证据的完整性和真实性也会受到影响，从而会影响其保全后的证明力。电子证据证明力的大小很大程度上依赖于保全后的完整性与真实性，因此要求相关主体在对电子证据进行保全时应完整地保全能够反映案件事实的所有证据，保障电子证据的证据价值得到最大程度的发挥。其次是效率原则。民事诉讼的根本目的在于定纷止争，但司法效率的目的也必不可少，对案件的查明和审理要以能够解决纠纷的基础上，尽量以较少的司法成本达到较大的法律效果，因此，保全主体在进行电子证据保全，不仅要保障电子证据的法律效力，还应处理好电子证据保全过程中效率与成本的匹配。保全主体应依法定程序在法定期间内进行高效率的电子证据保全，同时，电子证据保全还应在法律范
15、围内协调好证据保全的成本与效率的关系。最后是合法性原则。电子证据的合法性原则是指证据保全的过程应当严格依照法律程序，确保证据保全期间不会损害公民的合法权益（如隐私权）及证据的真实性。保全人员应当按照法定程序及时有效的移交证据，并告知保管人员相关的保管义务及应注意的附属信息，以确保电子证据在保管期间的合法性和真实性。（二）明确保全主体，科学完善证据保全体系1.人民法院的司法保全由于电子证据的高科技性以及相关法院保全后的证据已经具有适格的证据能力，我国司法机关应当建立专家辅助制度，在相关信息专家的辅助下进行电子证据的保全，在电子证据保全过程中遇到专业技术问题或者缺乏专业设备，电子信息专家能够帮助保
16、全主体最大程度地获取和分析相关证据信息，帮助恢复被损坏或丢失的数据。因此，人民法院建立专家辅助制度有利于最大限度地获取与原件相关的证据材料，有利于保证电子证据的真实性与完整性，有利于促进案件事实的查清。2.公证保全公证保全是指公证机构根据利害关系人的申请，在诉讼发生之前，依法对与申请人权益密切相关的、日后可能灭失或难以提取的证据先行予以收集、固定并进行保管以保持其真实性和证明力或者对申请人的取证行为的合法性和真实性给予证明的活动。我国公证保全属于诉前证据保全，有助于预防和减少民事纠纷，促进社会和谐。根据我国公证法及其它相关法律的规定，经过公证机构依法公正后的证据可以直接作为人民法院认定案件事实
17、的依据，有足以推翻公证证据的相反证据除外，由此可见公证机构公证之后的电子证据具有较强的证明力，有助于案件事实的查清和维护当事人的合法权益。3.电子证据保全机构的认证保全电子证据保全机构的认证保全是指设立专业的、拥有高科技设备及科研力量的保全机构，其接受当事人或国家有关机关的委托，按照法定程序通过专业技术人员和专业的技术设备对某些专业性强、保全程序复杂的证据进行保全的活动。例如重庆邮电大学电子证据保全中心，该机构可以根据当事人申请或者人民法院的委托将保全的电子证据移交司法鉴定中心，由司法鉴定中心人对其进行鉴定。经司法鉴定后出具的鉴定报告已经不再是证据保全，而是由司法鉴定中心依照国家司法鉴定的有关
18、法律规定对电子证据做出的司法鉴定。电子证據保全机构的建立，在司法机关和公证机关之外增加了一个新的保全主体，创新了一个由不同公证主体共同构成的，较为完善的保全体系。（三）完善民事电子证据保全程序首先是民事诉讼电子证据的管辖。我国民事诉讼法第 81 条规定表明利害关系人不仅可以在案件受理法院申请证据保全，起诉前还可以在紧急情况下向证据所在地或者被申请人住所地的人民法院申请证据保全，这一规定适应了电子证据等新型证据发展的需要。鉴于电子证据的特殊性，本文认为，当事人除向以上两地的人民法院申请证据保全外，保全管辖范围应该扩大为证人、专家鉴定人居住地或者网络服务器所在地的基层法院。相关人民法院在收到利害关
19、系人提交的证据保全申请后，应当及时进行审查，以确保电子证据保全的及时性。其次是民事电子证据保全的审查。相关法律规定，人民法院对证据保全申请的审查，主要包括两方面：合法性与必要性审查。其合法性审查的内容主要应包括审查证据保全的实质要件和形式要件是否具有合法性，证据保全必要性审查的内容主要包括证据是否存在“可能灭失”或“以后难以取得”的风险。鉴于电子证据高科技性等特点以及司法实践中相关司法人员大多信息技术专业水平较低，本文认为，人民法院对电子证据保全申请的审查只需要进行形式要件和必要性进行审查，即审查申请保全的电子证据与案件事实之间在形式上是否具有关联性及是否存在“可能灭失”或“以后难以取得”的风
20、险，对于该电子证据是否有证明的价值以及其证明力的大小等实质性的内容则不应做必要性审查。注释其第 2 条规定：“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真.该法将“电子记录”界定为：“保存在电脑系统或其他类似装置的任何媒介上，能够被个人和计算机系统以及其他类似装置浏览或察觉的数据。”参考文献1何家弘.电子证据法研究M.法律出版社，2002 年.2刘品新.中国电子证据立法研究M.中国人民大学出版社，2005 年.3何家弘，刘品新.证据法学M.法律出版社，2011 年.4常怡.民事诉讼法学M.中国政法大学出版社，2002 年.5齐树洁.美国证据法专论.厦门大学出版社，2011 年.7马赛.民事电子数据的收集与保全制度研究D.西南政法大学，2014 年 3 月.（作者单位：湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410000）