1、政府和社会资本合作（PPP）立法的美国镜鉴与启示刘海鸥,贾韶琦基金项目：2019 年湖南省法学会一般课题（19HNFX-C-005）、湖南省研究生科研创新项目（CX2018B340）作者简介：刘海鸥（1968），女，湖南永州人，湘潭大学法学院教授，博士生导师，“法治湖南建设与区域社会治理”2011 协同创新中心研究员，研究方向：外国法律史。摘 要：尽管我国与美国的体制、国情社情、PPP 发展情况不尽相同，但美国PPP 立法的经验与教训对我国的 PPP 立法具有重要启示作用。PPP 在美国是旧现象、新概念，存在“横向”“纵向”之分。联邦层面至今没有统一的 PPP 法律，相关立法散见联邦立法与州立
2、法中，集中在交通运输领域，主要是授权立法，整体上呈现多层级、分散式的特征。美国现行 PPP 法律引发合同条款约束政府公共行为、为加快项目进程不惜削弱环境保护、PPP 采购缺乏竞争性等争议，由此带来的经验启示包括：加强顶层设计、加大金融支持力度、明确政府间财政关系等。关键词：PPP;美国法;公私合作中图分类号：F283 文献标识码：A 文章编号：1003-7217（2020）03-0155-06Public-Private-Partnership（以下简称“PPP”）是一种世界范围内主流的公私合作模式，在我国属于舶来品，官方译名是“政府和社会资本合作”。PPP在美国被称作“新概念、旧现象”，该类
3、型的合同安排最早可以追溯到美国建国以前1。美国 PPP 广泛用于描述国家依靠私营部门而不再是政府向公众提供基础设施和公共服务的方式。在这里，私营部门实际承担了传统公共部门的执行角色，而公共部门则承担了监管角色，须对项目和公共利益负责。在美国法律中，PPP 有“横向”“纵向”之分，前者被限定在交通基础设施领域，如公路、桥梁、铁路、港口、机场等，后者则不限于交通基础设施，还包括学校、医院、饮用水和污水处理、垃圾处理、政府建筑、监狱、警察局、消防站和国防等项目。如今，PPP 已成为我国基础设施与公共服务领域应用实践的最前沿，相关立法也在稳步推进中，对域外法制经验的借鉴必不可少，特别是同为 PPP 大
4、国的美国。由于美国没有联邦层面统一的 PPP 法律，相关立法散见联邦和各州法律，地方差异较大，已经成为阻碍美国 PPP 广泛实施的主要原因。同时，美国现行PPP 法律在政治和金融的挤压下，以吸引私人投资为主要目的，削弱了公法对政府利益及更广大公共利益的保护。这些问题已经引起美国学者的关注和讨论，对我国 PPP 法律治理同样具有参考价值。一、美国 PPP 法律的基本情况美国的 PPP 法律以成文法为主，包括联邦、州两个层面。联邦法效力高于州法，但联邦只能在联邦宪法规定范围内管理州事务，州法才是美国 PPP 法律体系的基础部分。（一）多层级、分散式的 PPP 立法联邦层面的 PPP 立法仅指与 P
5、PP 直接相关联的立法，如美国复兴和再投资法案交通基础设施融资及创新法等，至于其他 PPP 项目实施过程中可能涉及的法律，如信息自由法、反垄断法、政府采购法等并不属于 PPP 法律，而是PPP 相关法。州层面的 PPP 立法基本是 PPP 授权立法。因为大多数州宪法都限制州政府及其地方政府向私營企业提供信贷、捐款、赠款或投资。不过法院认为，服务于公共目的，附带私人利益的项目可以例外。在适用这一例外情形时，法院被要求政府对平衡项目的公共利益和私人利益作出清晰的认定。如果政府的动机主要是出于公共目的，即使可能附带私人利益，法院一般支持它回避宪法限制。但是，美国的联邦性质和双轨制法院体系决定了，法院
6、在多大程度上接受这一宪法限制的例外情形，因州而异、因项目而异。这就使得地方政府对每一个项目是否具有重大公共目的的认定都不得不开展大量事实调查，缺乏效率。不仅如此，根据 Dillons Rule，地方政府的权力被狭义地解释为必须得到明确授权。因此，在适用 Dillons Rule 的法院所管辖的州，地方政府必须得到参与 PPP的明确法律授权。这两点就是美国 PPP 立法以授权合作为主的主要原因。法律反映立法者对调整对象的认识，反过来，立法者对调整对象的认识也深刻影响着立法结果。由于担心公共利益受到损害，美国对于 PPP 的态度一直是审慎的。政府普遍认为，PPP 是可以用来帮助解决美国基础设施缺陷
7、的众多工具之一，但无论如何，PPP 都不是基础设施融资的“万应灵药”。这种工具理性贯彻到立法中，既表现出很强的实用色彩，也因此被联邦体制放大，造成美国PPP 立法的分散。正因如此，美国一项 PPP 法律的推动往往是因为开展项目的现实需要，一旦立法受阻或修改就可能导致项目流产或提前终止。除了利用联邦的法律政策外，支持 PPP 的州还积极制定自己的法律政策。当然，美国也有不局限于交通运输领域的 PPP 立法，如弗吉尼亚州针对在其他特定领域的1998 年公私教育法和哥伦比亚特区跨领域综合性的2014 年公私合作关系法。根据 NCPPP 的调查数据，截至 2017 年 6 月，已经有 37 个州和哥伦
8、比亚特区实现了 PPP 立法。其中 23 个州和哥伦比亚特区准许一定程度上的横向和纵向 PPP，3 个州仅准许一定程度的纵向 PPP，11 个州仅允许一定程度的横向 PPP2。可见，州与州之间立法大相径庭：有的立法，有的不立法;有的纵向立法，有的横向立法，具体条文内容更是因州而异。这反映出联邦层面缺乏对州立法有效的指导，究其根本是美国没有统一的 PPP 法律框架，这已经成为阻碍美国 PPP 进一步推广和发展的重要原因。事实上，这个问题已经得到了广泛重视。早在 2010 年就有美国学者总结道：“虽然 PPP 在美国得到了一些成绩，但由于缺乏在地方、州和国家各级对 PPP的使用作出明确和全面的管制
9、框架，PPP 的扩大受到严重阻碍。迄今为止，法律监管和联邦指导主要针对行业，只针对单个领域或需求，比如高速公路，而忽略了其他行业。”3对此，美国已经开始积极地尝试与努力，例如联邦政府机构 FHWA 在 2010 年公布的公共交通立法者 PPP 工具包，又如国家级非营利组织 Bipartisan Policy Center 在 2016 年发布的PPP 示范法等等，都试图给州法律注入某种统一性。但这些文件并没有法律效力，只是一种立法参考，只有州立法机关全部或部分认可并写入州法律中才能产生法律效力。（二）PPP 立法集中在交通运输领域由于在美国大多数 PPP 项目集中在交通运输领域，因此该领域的
10、PPP 立法向来被视作考察分析美国 PPP 立法的主要视角。在许多美国人看来，高速公路上驾车飞驰已经成为美国独立精神的一种表现，这在小说在路上、电影逍遥骑士、音乐天生狂野等作品里都能找到“自由之路”的象征。这种情怀或多或少促进了美国交通 PPP 立法的成熟。加利福尼亚州在 1989 年通过了第一个针对交通项目的公私合营法，佛罗里达州和密苏里州也在 1991 年积极跟进，弗吉尼亚州于 1995 年通过了内容丰富的公私交通运输伙伴关系法案4。随着 PPP 在美国越发受到欢迎，根据FHWA 的统计，截至 2018 年 8 月 16 日，美国有 36 个州、哥伦比亚特区和波多黎各实施了与运输有关的 P
11、PP 法律。不过，社会上对于 PPP 的争议从未消退，一些早已立法采用 PPP 形式的州在选民的抗议下寻求妥协，例如 2007 年德克萨斯州立法机构暂停了新的私人出资收费公路的建设，并将 PPP 授权法案原定的期限届满日（2011 年 8 月 31 日）提前到 2009 年 8 月 31 日5。可见，虽然在美国，PPP 已成为公共交通基础设施项目融资创新的必要方式，但 PPP 带来的不仅仅是经济利益，还有社会成本和法律冲突。例如，PPP 可能禁止信息访问，或者绕过项目交付中的传统法律的保护措施。由于 PPP 与提供交通设施的传统方法之间存在固有的紧张关系，公共政策和经济效率之间往往需要在项目的
12、规划和交付中加以慎重考虑。除了必须在社会和财政政策之间取得平衡外，还要在个别州和联邦政府之间取得平衡。换句话说，联邦法律中的一些政策措施将政府资金与各州遵守立法情况联系起来。长期以来，联邦立法经常限制私人投资基础设施项目。如当项目使用联邦援助时，必须遵循某些联邦劳工和环境政策。因此，近年来，在许多州考虑启动交通运输领域 PPP 立法的同时，联邦政府也在寻求政策的修改，以鼓励 PPP 的使用。美国联邦层面虽然没有统一的 PPP 交通法，但是不乏公共交通立法者 PPP 工具包公共设施 PPP 立法指导收费公路 PPP 模式特许经营合同核心指南之类的立法指南。其他与交通 PPP 相关的法律包括联邦金
13、融法律、环境法律以及劳工政策等。首先，就联邦层面相关金融法律而言，公共政策和立法之间的联系在 20 世纪60 年代后期随着美国交通部（DOT）的组建而出现，其中有三个被称为“里程碑”的基础性法律：1991 年的多式联运地面运输效率法案（ISTEA）、1998 年的21 世纪运输公平法案（TEA-21）、2005 年的安全、可靠、灵活、高效的运输公平法案：留给使用者的财产（SAFETEA-LU）。ISTEA 首先建立了运输设施的资金类别。随后，TEA-21 继续改进 ISTEA 的许多政策，进一步鼓励私营部门参与公路 PPP 项目。最后，SAFETEA-LU 通过纳入促进 PPP 的新政策进一步
14、发展。不过联邦立法并不总是对 PPP 起到促进作用，如联邦都市公共交通法规定，如果公共汽车司机因为民营化而失去工作，市政当局要继续支付他们 6 年的薪水。这一法律使得公共汽车服务的民营化几乎成为不可能。其次，影响项目开发的最重要的立法之一是 1969 年的国家环境政策法案（NEPA），因为大型基础设施项目基本上都需要经过 NEPA 流程。过去，由于项目施工忽视了对湿地、溪流等自然资源的影响，引发了一系列环境问题，最终促使国会通过这项立法。NEPA 调整联邦项目的预先规划阶段到设计阶段。最初，预先计划阶段包括公开会议，以便各方参与早期的项目决策。随后，由提出该项目的国家机构顾问起草出具一份实质性
15、文件，环境评估（EA）或环境影响声明（EIS），随后负责该项目的联邦机构将发布一份决策记录（ROD）或没有重大影响的发现的声明（FONSI）6。之后，才是设计，土地征用和建设等工作。由于 NEPA 是一个耗时的过程，承包商对加快或“简化”流程的兴趣日益增加7。虽然“精简”NEPA 对传统项目有利，但同时也会将吸引更多私营部门参与 PPP 项目8。“简化”NEPA 包括许多措施，如允许在环境评估阶段进行早期规划、牵头机构和其他参与机构同时审查环境文件等，为此美国还进行了联邦试点，这些早在布什政府时期就已出现9。但反对的声音也一直存在，NEPA“精简”改革认为虽然促进了 PPP，但背离了 NEPA
16、 的立法初衷。再次，除了环境问题，劳工计划和创造就业机会也是基础设施项目需要重点考虑的问题。因此，部分联邦劳工政策同样是交通立法的重要组成部门，不可不察。对此，各州通常有并行的劳工计划。由于美国联邦、州、市政的雇员工会（AFSCME）始终对 PPP 抱有抵触，认为民营化将引起裁员、降薪等工作环境的变化，劳工计划成为私人投资的主要障碍。对此，联邦和州立法正在积极回应，如 SAFETEA-LU 通过某些资助计划鼓励劳动力计划发展，为妇女和少数群体提供学徒机会来开展公路项目。最后，除了劳动政策，美观计划（aesthetic programs）也可能会抑制 PPP 运输方面的投资热情10。因为对于 P
17、PP 的投资者而言，一项具有吸引力的激励措施就是获得通行权并将其商业化，允许更多的广告和企业在路边运营，但通常要受到高速公路美化法（HBA）和沿路州法律的调整。与 HBA 一样，各州也有类似的法规来促进沿路的美观，这与环境政策密切相关。二、美国 PPP 法律引发的争议无论采取何种定义思路，PPP 在美国都被视作一种合同安排。对此，美国有一个庞大而复杂的联邦政府合同法体系，可以很好地处理各种形式 PPP 带来的许多问题，特别是涉及政府和私人缔约方各自利益时11。但是，美国的 PPP 大都是在州和地方层面的合同，不受联邦政府的约束。能够约束到大部分 PPP 的法律有环境保护法。前述 NEPA 法就
18、是其中最重要的一部，却只适用于“重大影响人类环境质量的联邦行动”，无法直接影响到州和地方层面的 PPP 项目。即使从美国历史悠久的政府采购角度来看，联邦层面的联邦采购条例联邦财产和管理服务法等法律，同样不适用于地方，地方的政府采购法律在不違背联邦有关法律精神的前提下拥有较大的自主权。因此，实际调整美国 PPP项目的主要是州法律。然而，各州法律千差万别，有的在事实上削弱了上述政府合同法、环境保护法、政府采购法在政府利益和广泛公共利益上的保护作用，引发争议。三、对我国 PPP 立法的经验启示我国 PPP 在三大攻坚战、供给侧结构性改革、政府职能转变、金融市场创新等改革领域持续发挥着积极作用，已正式
19、成为政府投融资的主要模式之一，亟需法律规范，被列入 2017 年、2018 年国务院立法工作计划。PPP 在我国是舶来品，也是现代全球基础设施和公共服务领域最重要的合作方式之一，因此，PPP 在我国的生长具有两面性：一方面，要实现本土化，符合中国实际;另一方面，也要保持国际性，与世界对话。这就对域外 PPP 法律的考察分析提出了共同要求。其中，美国作为当今世界的超级大国和我国对外贸易的主要对象，是不可或缺的研究样本。尽管我国与美国的体制不同，国情社情、PPP 发展阶段也不尽相同，但美国 PPP 立法过程中的经验与问题对我国的PPP 立法具有重要启示作用。第一，加强顶层设计。根据对美国 PPP
20、立法的考察分析，美国缺乏联邦层面的基本法，也没有制定统一的法律框架，因而没有形成法律体系，只是具有一个比较实用的管理架构。再看德国的 PPP 立法，虽然作为专门法的PPP 简化法尚在制定中，但 2005 年通过了PPP 加速推动法。该法名称直译为“加速 PPP 实践和完善 PPP 法律框架法”，虽然没有正面规范 PPP 的一般规则，但对现行法中有关 PPP 的“障碍性规范”予以修改，成为承上启下的框架立法15。对比可见，美国 PPP 立法最大的薄弱环节就是顶层设计。虽然美国已经意识到该问题的严重性，但至今仍是非政府组织或行业协会为主力推 PPP 立法的统一化，因而力量有限。而在我国，PPP 由
21、中央政策推动，在地方开展，是一个“自上向下”的过程，不存在各省市“分散自治”的情况。但是，我国PPP 制度尚不成熟，以政策调整为主，虽然近年来国家部委分而治之的现象得到明显改善，却始终没有形成治理体系，主要原因之一就是缺乏专门立法。在国务院已经开始制定 PPP 条例的背景下，美国经验带给我国三方面的启示：首先，条例的制定不等于顶层设计，而是顶层设计的一部分。顶层设计的最终目的是建构 PPP 治理体系，因此 PPP 条例的制定不能只是政策的法律化;鉴于其效力位阶上属于行政法规，因此最合适的定位应当是框架立法，功能上类似德国的PPP 加速推动法。其次，顶层设计不仅包括统一立法，还要求统一规制。对此
22、，财政部的 PPP 综合信息平台以及国家发改委的政府投资项目库已具雏形，今后应在此基础上加快构建中央与地方统一的协调推进工作机制。再次，PPP 立法要注意与现行相关法律的紧密衔接，包括政府投融资法、政府采购法、合同法、公司法、商法、劳动法、环境保护法等。第二，加大金融支持力度。美国联邦政府相当重视对 PPP 项目的金融支持力度，在这方面联邦立法较多，包括 PABs、TIFIA、WIFIA、QPIBs 等。这些长期性和低成本政策性融资工具有力促进了美国 PPP 的发展。当然，我国同样意识到金融支持对 PPP 项目开展的重要性，政府采取了许多积极举措，例如 2015 年10 月，财政部联合国内十大
23、金融机构共同发起设立了总规模 1800 亿元的中国政府和社会资本合作（PPP）融资支持基金;又如 2016 年 12 月，国家发展改革委、中国证监会联合印发关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化相关工作的通知（发改投资20162698 号）共推PPP 项目资产证券化融资;再如 2017 年 5 月，保监会发布關于保险资金投资政府和社会资本合作项目有关事项的通知允许保险资金向 PPP 项目公司提供融资等等。尽管如此，在 PPP 项目实施过程中依然出现了“社会资本重建设轻运营”“明股实债”“政府保底承诺”等乱象，归根结底，是因为社会资本（即美国法语境下的私营部门）追求短
24、期利益最大化，而不是长期回报，与PPP 核心理念背道而驰。其中，社会资本的融资压力和运维阶段的成本压力是两个重要因素。因此，我国 PPP 立法在肯定现行有效作法的基础上，可以参考美国的经验，探讨免税债务工具、政府信贷担保、长期低息贷款的可行性，加大 PPP 金融支持力度，一方面，缓解社会资本的资金压力;另一方面，也可以借此对社会资本进行正确引导。第三，明确政府间财政关系。如前所述，次贷危机刺激美国联邦政府加大 PPP立法力度，通过美国复兴和再投资法案等立法对 PPP 进行调整，包括附条件地提供联邦财政支持、进行部分联邦税收减免等。但美国各州拥有财政独立性，因此州 PPP 项目主要受到州财政支持
25、，这意味着联邦政府对 PPP 项目产生的州债务不承担直接责任。这种在 PPP 问题上联邦政府和州政府合作但独立的财政关系在相关立法中显而易见16。当然，我国的财政体制与美国大相径庭，但政府债务同样区分中央政府债务和地方政府债务。2016 年，国务院办公厅印发地方政府性债务风险应急处置预案，明确“对于地方债务，中央实行不救助原则”，意味着中央对地方债务不再兜底。反映到 PPP 立法中，就是要提前明确政府间财政权责关系，使得各级政府和相关社会资本对 PPP 模式中的财政责任有清晰的判断和预期。这么处理的另一个好处是控制债务风险，因为近几年的实践证明，体量巨大的基础设施项目一旦做成伪 PPP 项目，就会产生大量隐性债务，容易引发系统性金融风险，对此，如果法律明确规定了政府间的财政权责关系，就能够避免风险由社会资本向政府部门、地方政府向中央政府进行转移。注释：City of Des Moines，19 Iowa 199，212，1865 WL 111（1865）.5 U.S.C.552（2000）.See 2 Am.Jur.2d Administrative Law84（2006）.See 23 U.S.C.112（2000）.42 U.S.C.4332（C）（2006）.518 U.S.839（1996）.参考文献：