1、民事执行中破产程序启动难困境与突破关键词 民事执行 破产程序 启动 困境 突破作者简介：李长平，北京德和衡（邯郸）律师事务所合伙人。中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.167一、民事执行中破产程序启动难问题考察（一）执行僵局：执行不能导致执行积案消化难“执行难”是法院在进行执行过程遇到一些难以处理的问题，在此过程中，通过对执行积案的消化，能够不断提高执行效率，在实际中，执行积案的消化是重要的部分，尤其是一些以公司为被执行人案件。以公司为主体，作为被执行人，在执行积案中并没有处于正常运营的状态，通常公司所处的状态都是吊销状态，
2、而公司的主要责任人都不明下落，债权人数量又比较多。“目前，我国的未执行到位案件中，有 40%-50%的案件，属于执行不能案件，而其中以企业为被执行人的案件占有较大的比重。”针对这种情况，各个地方法院在结案率等方案的压力下，都会将这一类案件进行中止或者终结。从考核角度来看，这类案件都经过了正常手续，应该成为“结案”，然而从事实的角度来看，这些案子并没有被全部处理完毕，并不能认为已经完成终结。其后，如果有申请执行人提出恢复执行，这类案件就会变成恢复执行案件，但是由于种种原因，不能够被正常审理，就会被各级法院积压下来，成为“抽屉案”。对于这些执行不能案件，由于其只能经过正常的结案程序后，才能够完成终
3、结，由于其不能完全被终结，所以造成了大量的积压。（二）破产闲置：破产启动程序自我抑制与萎缩企业破产法迎合了时代发展，其立法模式更加适应当前市场的发展，其中，还额外设立了“执转破”制度，这一制度的设立之后，结合传统经验，市场中将会有很多企业利用这一制度，来争取最大化利益，所以预期会产生较多的破产案件，但是在实际的司法执行过程中，并没有出现这种情况，相反，破产启动率相对比较低，结合实际数据分析，在统计破产案件数量过程，其呈现的是下降趋势，结合 20072016 数据统计，发现 2007年2013 年之间，破产案件数量呈明显的逐年递减状态，而在 2014 年2016 年这三年间，虽然破产案件数量比前
4、略有上升，但从案件总数来看，其和市场中需要救治和出清的企业数量相比。从实际分析，每年大约有 80 万企业退出市场，那么对于主动注销的企业来说，占所有企业的一半，其他企业均为被吊销企业，这些企业中，符合破产程序退出机制的企业数量仅为 0.4%。这些退出市场的企业，并不符合剖产程序，那么这样就形成了明显的反差，因此，可以说企业破产法在实施阶段必然会面临到此问题，以及司法实践的困难。（三）功能错位：参与分配程序挤压破产适用空间按照最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第 89 条至第96 条的规定，如果企业不能持续经营下去，没有被盘活的希望，而面对众多债权人，企业法人的财产根本偿还所
5、有的债权人债权，那么企业可以告知债权人以及相关当事人之后，申请债务人破产;而如果企业不能经营下去，也没有被盘活的希望，债务人没有经过相关当事人的同意，直接注销，其财产也不足够偿还债权人，为了有效偿还债权人的债权，使得每个债权人都能够得到一定的补偿，可以启动分配程序，来对各个债权人进行债权的偿还。而由于参与分配的主体发生了一定的变化，并且随着经济活动的开展，参与人员逐渐变得复杂，在进行责任分配时会占有较大的空间1，从某种程度上已经被构建成一个“准破产程序”，这就使得原本应该进入到破产程序当中的案件，反而进入到执行程序当中，将破产的使用空间进行挤压。二、完善中国民事执行中破产法启动程序之路径选择（
6、一）功能归位：参与分配制度与破产程序关系的重构从分配制度与破产程序上分析，目前有关于这两者的法律规定，但仅仅只有一条规定，就是第十二条，并且第十二条中的内容并不全面，只是简单的几句话，并且在实践中，操作性也不强，所造成司法实践中，分配制度和破产制度之间，出现一定的错位，尤其是在司法实践过程中，在参与分配的操作过程会存在很大差异性，那么自然会出现问题，若在此过程中增加企业法人，那么法人在被执行人案件中，就会出现矛盾，同时也和参与分配制度的立法初衷背道而驰，所以，应该对这项制度进行梳理，重新定位。从债务清偿制度角度看，债权人实现债权，可以通过三种制度手段，分别是执行程序、参与分配程序和破产程序。其
7、中，执行程序属于个别执行，这种情况是指，债务人的财产，能够偿还所有的债务，从参与分配和破产程序上看，其存在一个共同点，即都是债务人的财产并不能全部偿还债权人债权，而根据债务人的主体形式不同，分成两种选择。由于我国采取的是有限破产主义，所以破产主体只能是企业法人，而对于非法人和自然人没有破产能力，为了偿还债权人债权，公平对待每个债权人，采取参与分配机制。那么与之相对的，如果破产人无法偿还债务，且所有资产也无法抵债的情况下就要执行破产程序，从适用主體角度分析，参与分配与破产程序是相互补充的。但是，在现有法律中，一定情况下这两个程序会出现竞合，这就会导致在执行破产程序，或者进行参与分配的时候，无法真
8、正落实法律内容。（二）立法建议：破产启动申请主义模式的修正1.参与分配制度其实只是当前情况下，所衍生出来的一种过渡政策制度，其最终一定被破产程序所替代。可以从两点来分析，第一点，从国际角度来看，在破产法的优化过程也是在不断创新，随着经济发展，参与到经济活动中的主体不断增加，这时候法律在区别保护一些主体，显得不是十分公平，由此一般破产主义立法模式逐渐发生改变，向着现代破产立法的方向发展。第二点，在个人信用制度不断完善的情况下，个人破产制度也必然会不断完善，那么也自然会纳入到破产法范畴，这样为了补缺有限破产主义下，构建出来参与分配制度，就不被继续需要，也就没有存在的意义了。2.想要有效衔接好破产程
9、序与执行程序之间功能，那么就应该构建出执行和破产之间转换的机制。破产和执行两个程序虽然是两种不同的程序，但是两者之间存在一个共同点，都是需要在完成民事权利确定后，才能够执行的程序。但是两种程序在最终达到目标上，存在较大的差异性，执行程序想要实现的目标是：实现个别债权人的权力，更看重效率和价值;而破产程序想要实现的目标是：要以公平为原则，重视所有人的权益，若不允许法人参与分配制度，那么不应该申请启动破产程序，或者没人申请启动，那么执行程序就不在发挥作用，而破产程序也不能正常启动。所以，一定要构建一种执行程序和破产程序之间的衔接机制，能够快速终结执行程序，要重视提高原有破产程序的处理效率，通过可以
10、进行破产程序的案件中，优化执行程序，从而不断提高破产工作质量。23.尊重私法和公法之间的融合趋势，增加国家干预空间。虽然按照传统费分类方法，程序法是公法，商事实体法是私法。公法和私法之间不相同，但是从全球各个国家来看，破产法当中都不是独立的公法，也不是独立的私法，都具有一定的公法和私法规定，所以，想要严格区分私法与公法，存在一定的难度。其实，正确的看待私法公法化问题很容易，破产法中给与国家和当事人足够的空间和活动范围。比如，破产法的启动，可以是由当事人主动申请，也可以通过法院进行启动，那么要在体现自由意志的前提下进行，避免出现国家权力干预问题，这样一方面提高了债权人的合法利益;另一方面也直接影
11、响社会的诚信和公平，甚至对国家的市场监督管理也造成一定的影响，所以，在破产程序当中，加入一定的国家干预十分必要。（三）制度构建：执行不能转破产程序具体设计1.启动条件。法院依职权可以启动破产程序，但是法院并不能对企业的相关事务进行干预，因为破产程序启动时，需要满足下面几个条件：（1）依职权启动破产程序，这说的法院，针对具有破产能力的债务人，根据相关规定，启动破产程序，而这里只是针对企业法人为被执行的情况。（2）被执行的企业法人处于执行不能的情况。在此过程中，应该结合规定，通过合理的程序，查证被执行人没有财产进行抵债，或者资不抵债，此时债务人可以申请破产，在此过程中法院要积极受理，提高破产启动的
12、效率。（3）申请执行人和被执行人都不申请债务人破产，法院尽到相关的义务，但是当事人还不申请启动破产程序。2.执行转破产案件的受理。根据中国企业破产法第 3 条规定：破产案件由债务人所在地人民法院管辖。针对受理案件的不同办理机构，后续的处理事项也不相同。一般可以分为两种情况，第一种是有权受理案件的人民法院，这样的案件受理过程，受理后应该尽快交给破产审判部门，以提进一步高审理速度。第二种，如果受理案件的是其他法院，那么需要将相关案件送到能够受理案件的法院进行审理，案件执行中止，在案件审理出结果之后，在完成案件的终结。3.执行转破产案件材料移送。案件如果从执行程序变为破产程序，那么需要将相关的材料整
13、理，移交给相关部門。4.执行转破产案件的审理。在实践过程，法院要做好企业工作，尤其对于“生病企业”来说，更应该以市场为导向，建立完善的市场退出机制，并不断构建常态化的市场救治体系，以此才能不断提高执行转破产审判工作效率。三、结语破产程序启动难的因素有很多，比如执行程序与剖产程序衔接不畅等等，但从剖产程序启动立法来看，我国在这方面的内容还存在不足，进一步完善相关法律，强化执行力度，能够保障企业规范退出机制，防治企业自行退市等逃责行为。为了保障民事执行中破产程序的顺利进行，进一步优化相关程序以及预防中的律师实务研究是非常必要的，这样不仅可以提高办事效率，而且还能够更好的保障公民权益。基于这个背景下，本文针对现阶段启动困境进行了分析，并提出了突破路径，旨在助力于相关程序的有效开展。参考文献：1章剑飞.执行转破产程序衔接机制研究D.华东政法大学，2019.2廖灵莉.民事执行转破产程序衔接机制研究D.华侨大学，2019.