1、审查批捕阶段非法口供之认定谢伟摘 要：司法实务中非法口供存在界定难、证明难、排除难等问题。检察机关应基于审查批捕阶段非法口供排除之职责，按照审查批捕阶段非法证据有限排除理念之要求，反思非法口供排除时存在的思维禁锢，在非法口供内涵和外延界定、重复性供述的认定等问题上，准确把握非法口供之“非法”，合理确定“刑讯逼供”内涵，准确认定重复性供述，把握非法口供排除时的“内心确信”。此外还要发挥指导性案例的辅助功能，通过多种方式完善审查批捕阶段非法口供排除程序。关键词：检察机关 审查批捕 非法口供实行非法证据排除是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的重要内容。2017 年“两高三部”联合印发关于办理刑事案
2、件严格排除非法证据若干问题的规定（以下简称规定），进一步规范了侦查、批捕、起诉、辩护、审判等阶段非法证据排除的适用条件、标准与程序。通观规定全文，以非法口供为主的非法言词证据排除占据了主要位置。如何依法认定与排除非法口供，使规定不空为具文是实务部门必须考虑的问题。一、审查批捕阶段非法口供认定之困境规定用多个条款从获取口供的客观方法、手段，以及犯罪嫌疑人、被告人主观感受程度等方面界定非法口供的基本内涵，并明确非法口供应当排除。同时，还规定了除特殊情况外，刑讯逼供后的重复性供述也应予排除。规定借鉴了禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约（以下简称反酷刑公约）第 1 条对“酷刑”所下的
3、定义，采用主客观相结合方式，对“刑讯逼供等非法方法”作了文义解释，进而明确了非法口供的内涵与外延，统一了“两高”在适用非法证据排除规则上的标准尺度，并为 2019 年人民检察院刑事诉讼规则（以下简称高检规则）第 66-69 条采纳。但面对不断翻新的非法取证形式与方法，规定对非法口供的主要获取方式“刑讯逼供等非法方法”的界定比较模糊，存在认定困境。（一）内涵表述比较模糊认定非法口供的关键是对“刑讯逼供等非法方法”内涵的界定。规定第 4 条规定“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”，针对的是实践中通过超期羁押、未履行法定手续非法羁押等常见的非法限制人身自由获取非法口供的方式，这些方式明显严重违反
4、法定程序，认定争议不大。但第 2 条和第 3 条规定“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的认定存在障碍，判断犯罪嫌疑人因“难以忍受的痛苦”而“违背意愿”作出的供述，涉及到犯罪嫌疑人和承办检察官双重主观认识和判断，二者叠加更难确定。且多数犯罪嫌疑人是被动强制到案，很难想象其会“自愿供述”。（二）外延限定似有缺失规定借鉴反酷刑公约，用“难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”解释了“刑讯逼供等非法方法”后，缺少对“难以忍受的痛苦”具体情形的细化规定，形同“以规则解释规则”，好在高检规则部分弥补了这一缺陷。对“刑讯逼供等非法方法”进行文义解释的前提是解决内涵与外延上存在的不确定性，使其可操作性更强
5、，以指导办案人员结合案件实际依法适用。实务中直接使用肉刑进行刑讯逼供获取非法口供的情况较为少见，非法取证的手段变得相对隐蔽，如疲劳审讯、变相体罚、精神折磨等认定较为困难，需要出台变相肉刑的指导性规定以规范司法实务中的认定。（三）重复性供述认定标准不清对刑讯逼供后犯罪嫌疑人重复性供述的认定历来争议较多，规定第 5 条仅作了原则上应予排除的规定，但实践中如何理解“相同的重复性供述”中“相同”二字仍有待推敲：是基本相同还是完全相同？使用刑讯逼供获得的信息、线索，引导嫌疑人做出的对刑讯逼供获得非法口供的补充、完善是否也可归结于“相同的重复性供述”等，均有待进一步厘清。二、审查批捕阶段有限排除非法口供之
6、理念我国刑事诉讼法和规定明确了侦查、检察、审判机关的非法证据排除职责，也就是说非法证据排除在刑事诉讼中是全程、全方位、分阶段排除。基于法律监督定位的检察机关，笔者认为审查批捕阶段排除非法口供是阶段性的有限排除。（一）检察机关排除非法口供之职能非法证据排除规则确立的目的在于遏制非法取证，控制侦查权恣意行使给社会带来伤害。我国非法证据排除规则确立较晚，这既需要在实践中大胆实施，也需要司法机关全面分析非法证据排除规则实施情况，秉持公正、合理的非法证据排除理念。我国刑事法庭是典型的一元法庭，虽然刑事诉讼法第 187 条第 2 款规定了审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对非法证据排除等
7、与审判相关的问题，了解情况，听取意见。但如果办案检察官在审查批捕阶段较好地解决了排除非法证据这一难题，将在很大程度也减少非法证据对审判人员的庭审干扰。这在一定程度上也可起到规范侦查取证行为的预期效果。（二）审查批捕阶段有限排除非法证据之必要检察机关在审查批捕阶段的非法证据排除是一種阶段性的有限排除：即使在此阶段非法口供没有被排除，仍可在此后的审查起诉和庭审中再次审查核实予以排除。因此，“检察机关对证据合法性审查认定的效力不必然导致法院对该证据不予采用，法院在一定条件下可以再启动证据合法性调查，对证据的合法性做出最终认定。”1其一，审查批捕非刑事诉讼必经的阶段。就完整的刑事诉讼程序而言，审查批捕
8、阶段作出的是否排除非法证据的决定不具有终局性。虽然对证据合法性审查本身具有程序的独立性，但是还受制于该证据所要证明的整个案件事实需要，进而受制于该案件事实的审理程序。只要案件事实审理程序没有终结，对用于证明该事实证据的合法性审查也就没有终结。其二，期间的限制强化了检察机关审查批捕阶段排除非法证据的非终局性。检察机关在 7 天的审查批捕期限内，既要对案件事实与证据进行全面审查，还要对可能为非法的证据进行全面调查核实，难度之大可想而知。另外，实务中有近 30%的审查批捕案件不提讯，这也减少了发现非法证据线索的可能性。三是调查核实非法证据的途径有限。检察机关适用排除非法口供缺少公开的、抗辩性的法律程
9、序，对证据合法性甄别审查的难度自然更大。实务中检察机关调查核实非法证据的方法多为电话询问、要求侦查人员书面或出庭说明情况、查看同步录音录像、书面宣读讯问笔录等，与审判机关可采用庭前会议、公开质证等抗辩方式相比，其形式和效果都较为有限。（三）审查批捕阶段排除非法口供之职责实质上，检察机关在审查批捕阶段有限排除非法口供，是实现犯罪控制与人权保障二者间动态平衡的需要。首先是检察机关与审判机关在刑事诉讼中地位与作用的不同决定了审查批捕阶段对非法口供进行有限排除，可以实现打击犯罪与保障人权之间的相对平衡，针对那些侵害犯罪嫌疑人人身权利而获取的口供，其侵害犯罪嫌疑人人身权利的强度，必须达到刑事诉讼法规定的
10、“刑讯逼供等非法方法”的程度。其次是相比庭审阶段的非法口供排除，审查批捕阶段非法口供排除只是程序性、阶段性排除，而非终局性排除。检察机关在审查批捕阶段可只针对那些明显非法的口供即刑讯逼供获取的非法口供，而那些非明显非法，或者犯罪嫌疑人与侦查机关之间对是否非法争议较大、检察机关在有限期间内难以调查核实非法与否的证据，则可在提起公诉时，附随检察机关调查核实得出的初步意见，一并移交法庭作终局裁决。笔者认为审查批捕阶段排除非法证据应在种类及其适用范围上从严把握，原则上只对“刑讯逼供等非法方法”收集的非法口供依法严格认定，其他可能的非法言词证据、非法实物证据因数量较少、危害相对较小，加之审查批捕期间较短
11、等原因，可在初步调查提出意见基础上附卷留待后续程序处理。三、审查批捕阶段非法口供认定之改进（一）非法口供中“非法”的理解非法口供排除的主要价值体现在维护公正、遏制非法取证和保障公民权益等。笔者认为，从检察机关有限排除非法证据理念出发，审查批捕阶段要坚决排除非法口供，就要先对非法口供中的“非法”作出界定。“非法”中的“法”究竟指哪些“法”，世界各国对此规定各有不同。起源于美国的非法证据排除规则主要是以保障公民第四修正案的宪法性权利为逻辑起点，通过联邦最高法院的判例确立了非法证据排除规则的解释路径和基本体系。我国学者也有认为非法证据排除规则所保护的内容是个体享有的宪法基本权利，但“在我国如以侵犯宪
12、法权利作为衡量非法取证的标准必多有遗漏并很难具体操作”2，而且缺少相关配套制度与措施。基于有限排除理念，审查批捕阶段排除的“非法”口供应以刑事诉讼法的规定为基础，即以这些口供的收集方法或程序是否达到了以刑事诉讼法律、司法解释等确定的“非法”程度。（二）“非法口供”的认定我国刑事诉讼法第 56 条要求排除的非法口供是“采用刑讯逼供等非法方法收集的”。面对层出不穷的非法收集口供的不当做法，刑事诉讼法、规定高检规则无法采用列举的方式穷尽非法获取口供的各种情形。从有限排除需要出发，有必要建立一套比较明确具体的审查批捕阶段非法口供排除标准。1.合理确定“刑讯逼供”内涵。高检规则对“刑讯逼供”的理解与认定
13、采用了规定的相关条文，由承办检察官自由裁量，这是落实检察官办案责任制的必然要求。因此，为进一步提升检察官办案水平与认识能力，在审查批捕阶段严格依法排除非法口供当属必要。笔者建议去掉规定第 2 条和第 3 条有关“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”中的“违背意愿”。这是对犯罪嫌疑人主观感受的描述，是否“违背意愿”判断本身就缺乏公认标准。另外，除自首以外的犯罪嫌疑人的其他供述，多具有被动性，甚至自首的犯罪嫌疑人也可能隐藏了一些不愿供述的细节。2.结合实践限定“刑讯逼供”外延。规定在对“刑讯逼供等非法方法”内涵进行解释时包含了较多的主观判断因素，不易操作。然而，面对不断翻新的刑讯逼供方式，进一步明确和限
14、制“刑讯逼供等非法方法”显然不合时宜，容易自缚手脚。对检察机关而言，较为通行、方便的方法还是适时对“刑訊逼供等非法方法”外延作适当调整。实务中，刑讯逼供的表现形式多种多样，应当结合具体案情、犯罪嫌疑人、被告人肉体遭受痛苦的程度等进行综合判断，摒弃把在办案中存在不当执法行为不论其目的和严重程度一概认定为刑讯逼供的观念。规定对于刑讯逼供等非法取证方法仍然采取相对概括的规定，鉴于“冻、饿、晒、烤”等恶劣手段、“体罚虐待”“疲劳讯问”等缺乏明确的认定标准3，只要达到“使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”或与“使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”相当，就可认定其为“变相使用肉
15、刑”而构成刑讯逼供。3.准确认定重复性供述。规定第 5 条规定了重复性供述的两种除外情形，对于实践中刑讯逼供后，犯罪嫌疑人重复性供述的认定，如果首次刑讯逼供获取的口供被认定为非法，且随后因慑于刑讯逼供造成身体或心理伤害的“影响”，违背意愿作出供述的内容与之前遭受刑讯逼供时供述的内容基本一致，且没有独立于刑讯逼供的内外因素促使犯罪嫌疑人做出基本相同供述的，检察机关应当在审查批捕阶段应将这些重复供性述予以排除。4.把握好非法口供排除时的“内心确信”。我国刑事诉讼法第 60 条仅对审判机关认定并排除非法证据的内心确信确立了“确认”和“不能排除”两个标准，那么基于有限排除非法证据理念，检察机关只有在认
16、定非法口供应达到“确认”的内心确信程度才可排除，即检察机关通过调查核实，对照非法口供的标准认定某一具体口供，内心达到“确实认为”是非法口供的程度，方可作出排除决定。5.重视发挥指导性案例的辅助功能。“法的完整性只是永久不断地对完整性的接近而已。”4随着刑讯逼供及其表现形式的不断翻新和隐蔽，检察机关应积极应对，审查批捕阶段非法口供的认定亦当回应现实，适时调整。最高人民检察院可在司法解释的基础上辅之以指导案例的方式，把国内一定时期内新出现的各种刑讯逼供案例提炼、汇编，指导地方检察机关的非法口供排除实践。地方检察机关发现并认为具有典型性的刑讯逼供案例时，也应及时上报，供最高人民检察院筛选。（三）完善
17、审查批捕阶段非法口供排除程序我國刑事诉讼法没有审查批捕时非法证据排除的程序规定，规定虽专列了“审查逮捕、审查起诉”一节，但对非法证据排除程序所言不详。笔者认为可利用部分检察机关正在推进审查批捕听证（或逮捕诉讼化）的契机，弥补审查批捕阶段非法口供排除时的程序不足。1.非法口供排除的启动。侦查的秘密性和法律监督的滞后性，导致审查批捕阶段发现非法口供确有一定难度，特别是在犯罪嫌疑人及辩护人未主动向检察机关提出的情况下。检察机关在讯问时应首先告知犯罪嫌疑人相关权利，专门讯问是否遭受刑讯逼供等非法方法取证情况，或通过听取辩护律师意见，特别是证据合法性意见发现非法口供线索，或通过提前介入对取证合法性进行同
18、步监督，或通过审查证据间的矛盾冲突发现非法口供。2.非法口供的审查核实。利用审查批捕公开听证的机会，发挥辩护律师在审查批捕中的作用，充分保障辩护方表达意见，维护犯罪嫌疑人合法权益。公开听证应以刑事诉讼构造中三方参与的形式，围绕侦查活动是否存在以刑讯逼供等非法方法收集证据，由犯罪嫌疑人及其辩护人提出控诉，提请批捕的侦查办案人员进行答辩反驳，审查批捕的检察办案人员居中听取并决定，举证责任主要由侦查人员承担。3.非法口供排除的决定与救济。审查批捕的检察办案人综合公开听证情况，根据与案件事实相关的证据是否属于非法口供区别确认。如果经调查无法确认或者无法查清是否属非法口供的，则应对全案事实与证据进行综合
19、分析，如发现刑讯逼供等行为可能构成犯罪，应将发现的线索及时移交。对于犯罪嫌疑人而言，审查批捕阶段非法口供没有被排除，可在后续审查起诉和庭审中申请排除。总之，检察机关在审查批捕阶段承担非法口供排除职责，既是按照我国宪法和刑事诉讼法规定履行法律监督职责，也是检察机关秉持客观公正立场、加强对侦查行为制约的要求。标准清晰、程序完备的审查批捕阶段有限的非法口供排除在发挥规范侦查取证行为的同时，也能减少非法证据进入审查起诉和庭审的机会，预防错案发生。要使审查批捕阶段非法口供的认定工作发挥到极致，仍需要理论与实务双方面的深入探究。注释：1刘辰、暨中党：检察视野下非法证据排除程序的几个理论问题，西南政法大学学报2014 年第 4期。2陈光中主编：证据法学，法律出版社 2011 年版，第 245-246 页。3参见万春、高翼飞：刑事案件非法证据排除规则的发展，中国刑事法杂志2017 年第 4 期。4德黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆 1961 年版，第 225页。