1、家事审判改革背景下我国家事调解的制度构建研究王少敏王红摘 要：家事調解是近年来我国家事审判改革中受到广泛关注的重要议题，其在家事纠纷的解决方面具有独特的优势，对维系当事人之间的情感关系、促进家庭和谐和社会稳定具有重要作用。家事纠纷的特殊性决定了家事调解的独特性，我国应当借鉴国外经验做法，将家事调解从一般民事调解中独立出来，构建独立的家事调解制度。在未来深化我国家事审判改革过程中，应积极探索建立我国家事调解制度的专门化道路。关键词：家事纠纷;家事审判改革;法院调解;调解前置家事审判改革是近年来我国司法改革的重要内容。在多元化纠纷解决的时代背景下，最高人民法院于 2016 年 6 月正式启动了全国
2、家事审判方式和工作机制改革试点工作，2018 年 7 月最高人民法院在总结试点工作经验的基础上，发布了“家事审判改革 49 条意见”，为进一步深化家事审判改革提出了新的工作要求。在家事审判改革中，家事调解的重要性突显了出来，由于家事纠纷具有人身性、私密性、伦理性、公益性等特殊属性，采用激烈对抗的诉讼模式可能会产生激化矛盾、恶化家庭成员关系的不良后果，难以从根本上化解纠纷。调解作为一种调整型程序，具有较为柔和的特点，更契合家事纠纷特殊性的要求，因而，家事调解在解决家事纠纷方面具有独特的优势，对维护家庭和睦、稳定社会秩序发挥了突出的作用。为更好地发挥家事调解的优势，世界各国普遍建立了专门的家事调解
3、制度，我国自最高人民法院开展家事审判改革试点工作以来，各试点法院积极推进调解机制创新和完善，家事调解的独特性逐渐受到重视，但我国尚未形成独立的家事调解制度。基于实际需要，我国应当借鉴国外家事调解制度的先进经验，尽快构建独立的家事调解制度，走上我国家事调解制度专门化的道路。一、家事调解基本问题探析（一）家事调解的概念界定对于家事调解的概念，并无一个权威的界定，学术界和实务界的界定也各有侧重。正确理解家事调解的内涵，要重点把握家事调解的对象和调解主体，家事调解的对象是家事纠纷，是指基于婚姻家庭关系而发生的民事纷争，包括婚姻关系、亲子关系、监护关系、收养关系、继承关系等纠纷。调解主体是具有调解资格的
4、中立第三方，其职责是促使双方当事人在平和的氛围下有效沟通，相互做出一定程度的让步，以调解协议的方式达成化解纠纷的合意。调解员不强迫双方解决他们的纷争，而是尽力让当事人了解到他们自身及家庭都能够从达成合意中获得利益。1（12）有学者指出，家事调解有狭义和广义之分，狭义的家事调解就是指在法院主持下对家事纠纷所进行的调解活动，广义的家事调解不仅包括由法院主持的家事调解，还包括由法院之外的其他机构和组织主持的家事调解。2本文所称的家事调解，若无特别说明，特指由法院作为中立第三方主持进行的对家事纠纷的调解。（二）家事调解的特点由于家事纠纷涉及家庭成员之间身份关系的特殊性，家事调解呈现出较一般民事调解而言
5、所独有的特点。1.以利益而不是权利为中心家事纠纷多源于情感纠葛，涉及当事人之间的身份关系，而这种身份关系因亲缘的存在和延续而具有长久性和不可分裂性，这就使得当事人之间的权利义务关系很难明确分清。权利义务的法律判断，不仅困难而且往往难以从根本上解决纠纷。要分清是非，当事人就需要把涉及家庭隐私的事项公之于众，再现当事人间纠纷矛盾的过程，即使在短时间内解决了纷争，但当事人之间的关系可能再难以恢复，这对于当事人来说并非最为合适的安排。家事纠纷中，当事人最需要的不是公正，而是各方都能从中受益.1（29）因此，家事调解要以利益中心为导向，着重考虑当事人双方的利益而非权利，以双方所认同的方式逐步推进纠纷解决
6、的进程，最终实现人际关系的有效调整。2.具有较强的职权主义色彩家事案件具有明显的公益性，其往往涉及到未成年人、老人和妇女利益保护、青少年犯罪、社会道德伦理等诸多社会公益问题。家事案件的审理关乎个人、家庭和社会，彰显家事案件的社会公益不只是维持良好的婚姻家庭关系，更是构建和谐的社会秩序的应有之意。3故而需要国家和法律在一定程度上的职权干预，以维护社会安定。因此，家事调解较一般民事调解而言职权主义色彩更浓，世界各国对家事纠纷的调解大多采用职权探知主义，赋予调解主体依职权主动调查的权力。3.道德性因素的作用明显家事纠纷具有较强的伦理性，夹杂着浓厚的人伦、情感与习俗色彩。在家事法律关系中，主体之间基于
7、血缘、亲情而形成的特殊身份纽带使得家事纠纷必然受到伦理道德和情感教化的影响，而且与传统习俗和风土人情也有密切关联。因此，家事调解就不可避免地涉及到许多以伦理道德、风俗习惯为内容的非正式规范的运用，当事人更愿意接受的是情理法的融合，而不是纯粹的法律判断。与一般民事调解相比，这些道德性因素对于在家事调解中促进当事人之间的感情融合和关系调整发挥着明显的作用。二、家事调解制度的域外考察（一）日本家事调解制度日本历来十分重视家事调解，在日本，家事调解被称为家事调停，家事调停的目的不仅是解决和缓和家庭纠纷，而且是为了积极地维持美满幸福的家庭。这是日本家事调停制度的出发点和特色。4日本对家事调解的重视值得我
8、国借鉴学习。日本的家事调解制度由家事审判法所专门规定。日本家事审判法第17条规定和第18条规定确立了日本的家事调解实行“调解前置主义”，除了性质上明显不适合调解的甲类案件之外，家事纠纷必须先由家庭法院进行调解，调解不成的再进入诉讼程序。此外，日本对家事案件还规定了职权调停制度。根据日本家事审判法第 19 条规定，家事法院对于处在审理阶段的家事案件，认为能够通过调停解决的，可以依职权随时交付调停。这些都彰显了日本对家事调停的重视。立法明確了日本家事调解适用调解前置规则，同时也对调解前置的适用范围做出了具体规定，家事调停的适用对象有三类：第一，人事诉讼案件，即与身份关系的形成或否认相关的案件;第二
9、，乙类审判案件，主要是指夫妻同居和婚姻费用的分担、离婚财产的分配、子女监护人的指定和变更、扶养费的请求等案件;第三，与家庭有关的普通民事案件，多为家庭成员之间与财产有关的纠纷。此外，还专门成立了家事调停委员会，负责主持调停的进行。就调停委员的任职资格，法律专门规定了较为严苛的限制，多为社会经验丰富、威望较高的社会成功人士，并对专业背景、经验等进行要求，以保证调停主体的专业化。（二）澳大利亚家事调解制度澳大利亚有调解的传统，其家事调解开始的比较早，家事调解制度也较为完善，因此对澳大利亚的家事调解制度进行考察能够为我国的制度构建提供有益经验。1975 年，澳大利亚颁布1975 年家庭法，该法明确规
10、定，凡依家庭法进行的纠纷处理，双方当事人及儿童都可以要求调解。20 世纪 90 年代，家事调解的定位从 ADR 变成了 PDR（PrimaryDisputeResolution，主要纠纷解决方式），此项改变于 1995 年颁布的新法令1995 年家事法改革法令中予以反映5。2006 年，澳大利亚国会对家庭法进行修改补充，颁布了2006 年家庭法修正法，其中一大亮点是增加了“FDR（FamilyDisputeResolution）新机制”，使得家事纠纷的非诉讼多元化解决途径得到进一步拓展。FDR包括家事咨询服务、家事调解以及家事仲裁。6在判定家事案件是否适用家事调解制度时，澳大利亚引入了案件评估
11、机制，即在进行家事调解前，调解员需要对当事人和案件基本情况进行评估，以研究该纠纷是否适宜调解解决。2004 年家事法规则第 25A 号命令第 5 条，列出了调解员在判断纠纷可否以调解处理时应当考虑的诸多因素：双方当事人谈判权利的均等（或不均等）程度;儿童受到虐待的风险;家庭暴力的风险;双方当事人的的情绪和心理状态;其中一方当事人是否借调解拖延时间或谋取其他利益;与打算进行的调解有关的其他事宜。7通过评估，调解员若认为该纠纷不适合调解，则应当告知当事人其他的纠纷解决方式。三、构建我国家事调解制度的若干设想我国没有制定专门的家事法对家事调解进行规范，家事调解的相关规范分散在婚姻法、继承法、民事诉讼
12、法等法律和相关司法解释中。由于尚未形成独立的家事调解制度，我国家事调解仍和一般民事调解适用相同程序和规则。近年来，随着最高人民法院对家事审判改革的发起和推动，家事调解特殊性理念被学术界和实务界广为认同，但尚未形成制度化的共识。为了更好地发挥家事调解在解决家事纠纷方面的独特优势，应当把家事调解程序从民事调解程序中独立出来，构建我国专门化的家事调解制度。（一）确立调解前置的原则对于家事案件的调解，我国规定了一些程序性“应当”的要求，婚姻法第 32 条有关离婚案件应当进行调解的规定;最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第 14 条和民事诉讼法第 122 条有关先行调解的规定。这些规定并
13、未明确调解的前置性地位，难以真正发挥家事调解的解纷功能。家事案件是涉及夫妻、亲子等家庭成员之间纠纷的案件，这些案件涉及的身份关系具有继续性、永久性的特征，这就使得法院在处理这类案件时要注重当事人之间人际关系的调整。因此这种纷争不适合在公开的法庭上对抗，而适合通过较为柔和的调解方式来解决。从保护处于弱势地位的未成年人、老人、妻子的立场出发，快速解决纠纷是需要着重考虑的因素。调解主体应该坚持这种保护性的立场，在选择高费用、长耗时的诉讼程序之前，先取调解这一旨在简易、迅速地解决纠纷的方式极其必要。8。因此，有必要借鉴日本的经验，在立法上明确家事案件调解前置原则，对调解程序前置作出明确安排。家事案件调
14、解前置是指将调解设定为家事纠纷进入诉讼前的必经程序和必要先决条件，调解不成再行诉讼。由此可知，调解前置原则有两层含义，一是必经调解，可以调解的家事纠纷必须要经过调解才能进入审判;二是家事调解程序要置于诉讼程序之前。由此可知，目前我国婚姻法、简易程序规定中关于法院对离婚、继承纠纷要先行调解，调解不成的进行审判的规定，只包含了必经调解这第一层含义，非真正意义上的调解前置。要说明的是，调解前置只是把调解程序作为进入审判程序的先决条件，并没有强制当事人在调解程序中达成调解协议，没有违反当事人自愿合意的解纷原则。确立和贯彻调解前置原则，既能发挥诉讼分流作用，提高家事纠纷化解工作的效率，也能有效维系家庭和
15、睦关系，使家事调解的优势得以最大化程度地发挥。（二）明确家事调解的范围并非所有的家事纠纷在起诉时都必须经过调解，因此有必要对家事纠纷类型做出科学的分类，进而明确划定家事调解的适用范围。我国立法对家事纠纷类型没有明确的界定，可以根据纠纷的性质是否符合家事纠纷的特点和属性，并借鉴域外国家的做法来进行划分。首先，可以将家事纠纷分为有权利争议的诉讼纠纷，如离婚纠纷、继承纠纷等，以及无权利争议的非讼纠纷，如宣告失踪、死亡、认可收养、放弃继承、指定遗嘱执行人等。非讼纠纷只是对某种事实加以确认，没有权利争议，不属于当事人协商的范围，所以不能进行调解，而只能由法院通过非讼程序加以确认。因此，具有非讼性质的家事
16、纠纷被排除在家事调解范围之外。其次，有权利争议的家事诉讼纠纷可以分为婚姻家庭纠纷和继承纠纷，婚姻家庭纠纷主要包括离婚纠纷、抚养、扶养及赡养纠纷、基于亲子关系产生的纠纷和基于收养关系产生的纠纷，对于婚姻家庭纠纷属于家事调解的范围已被世界各国普遍认可，显然不存在疑义。而对于继承纠纷，由于其具有较强的财产属性，则存在着争议。笔者认为，虽然继承案件具有财产属性，但它不同于一般的财产纠纷，其权利纷争是基于当事人之间的身份关系而产生的，因此是与当事人的人身密切关联的。以调解的方式解决此类纠纷对于家族延续和社会稳定具有重要的现实意义。家事纠纷中当事人具有处分权的诉讼纠纷也并非都适宜调解解决，应借鉴澳大利亚对
17、案件是否适合调解进行评估的做法，在了解案件具体情况的基础上，考量相关因素，对当事人的类型进行甄别，排除不宜调解的案件。在此，笔者采纳学者汤鸣的观点，把存在当事人双方力量显著失衡、无调解诚意或无完全民事行为能力等情形9的家事案件，排除在家事调解范围之外。此外，在涉及家庭暴力、虐待的家事纠纷案件中，由于当事人双方力量的失衡和出于保护弱势当事人人身安全的考虑，不适宜调解解决。因此，除当事人无权利争议的非讼性质案件、对当事人类型进行甄别评估后判定不宜调解的案件、家庭暴力和虐待案件之外，其他家事纠纷都应当划归在家事调解制度的适用范围内。（三）科学设计调解程序与审判程序的衔接为了避免家事调解制度在贯彻调解
18、前置原则时损害当事人的诉权和实际利益，应当科学设计调解程序和审判程序的衔接。家事调解的一般流程为，若调解成功，双方当事人已达成协议，则可以由调解主体将协议提交家事法官，由法官确认调解协议的效力并制作调解书，案件就此结束;若调解不成，则案件转入审判程序，此时就会存在调解程序与审判程序的转换衔接问题，即案件是视为已起诉直接由调解主体依职权移交审判庭，还是需要当事人另行提出起诉申请？笔者认为，调解失败，案件未能达成调解协议时，应采直接移交审判程序的方式，无需当事人另行申请。因为，如果当事人一开始提出的就是诉讼申请，当事人原本有申请审判的意图，调解只是审判必经的前置性阶段而已;若当事人一开始提出的是调
19、解申请，调解不成时把调解申请视为起诉申请，是对调解前置原则限制当事人程序启动的自愿性的一种补充和平衡，让调解不成的当事人无需再经过送达诉状等诉前程序，减少诉讼时间的重复耗费。1（243）此时还需要注意的是一个问题是家事调解程序与家事审判程序是相互独立的，即在家事调解的过程中所获悉的案件事实，当事人作出的让步和陈述，除非经当事人同意否则在后续程序中不可以直接援用。10科学设计调解程序和审判程序的衔接，实现处理家事案件时调解和审判的有机结合，才能保证家事纠纷的平稳、妥善解决。四、结语家事纠纷案件事关当事人的切身利益和社会的和谐稳定。家事纠纷的解决要兼顾社会和家事纠纷主体对审判活动的需求和对案件社会
20、效果的新期待。11在下一步的家事审判改革过程中，应当注重对家事调解程序的深入探索，围绕家事案件的特殊性，构建专门化的家事调解制度。本文参考和借鉴域外家事调解制度经验，就我国家事调解制度的构建提出了一些建议和想法，以期能对我国家事调解制度的建立和完善有所裨益。参考文献1湯鸣.比较与借鉴：家事纠纷法院调解机制研究M.北京：法律出版社，2016.2吴志刚.家事调解制度研究D.南京：南京师范大学，2007.3曹思婕.我国家事审判改革路径之探析J.法学论坛，2016，（5）.4李青.中日“家事调停”的比较研究J.比较法研究，2003，（1）.5陈爱武.家事调解：比较借鉴与制度重构J.法学，2007，（6
21、）.6陈苇、曹贤信.澳大利亚家事纠纷解决机制的新发展及其启示J.河北法学，2011，（8）.7汤鸣.澳大利亚家事调解制度：问题与借鉴J.法律适用，2010，（10）.8汤鸣.让调解回归本位日本家事调停制度的特色与镜鉴J.江海学刊，2015，（5）.9汤鸣.家事纠纷法院调解的范围与限度基于比较法的分析J.南京航空航天大学学报，2015，（2）.10朱力.如何构建社会矛盾多元化协同化解机制J.人民论坛学术前沿，2016，（12）.11胡发胜.家事审判方式改革及其实践路径J.山东法官培训学院学报，2018，（5）.（作者单位：1 北京师范大学，北京100875;2 潍坊职业学院，山东潍坊261041）