浅议行政协议的概念.pdf

1、浅议行政协议的概念摘 要：2020 年 1 月 1 日起施行的最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（简称“行政协议司法解释”）第一次在中央立法层面统一了“行政协议”用语，并明确规定行政协议的概念及其相关制度，具有重要意义。本文在对行政协议的概念阐述的基础上，评述了行政协议司法解释第 1 条和第 2 条，最后提出了完善行政协议司法解释的建议。关键词：行政协议;行政合同;不确定法律概念“行政协议”一词有多种称谓。从学界看，国内外学者有不同的叫法。在德国叫“行政契约”，在英美国家叫“政府合同”，在我国台湾地区叫“行政契约”，在我国大陆地区叫“行政协议”、“行政合同”。从立法看，2015 年

2、的新行政诉讼法第 12 条 11 款把“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”纳入行政诉讼受案范围，这里虽然没有明确叫行政协议，但是 2020 年的行政协议司法解释第 1 条承认了这里的协议即行政协议。之后 2018 年出台的行政诉讼法司法解释对行政协议没有规定。“行政协议”一词在中央立法文件是以司法解释的形式出现的，2020 年的行政协议司法解释第 1 条使用“行政协议”一词，统一了行政协议用语，并对行政协议的概念作了权威解释。一、行政协议的概念行政协议的概念是研究行政协议的起点，认定行政协议对司法实践具有重要意义。行政协议司法

3、解释第 1 条 对行政协议的概念作了规定。可以从以下四方面解读第 1 条：第一，主体。必须有一方为行政机关。第二，目的。必须是为了实现行政管理或公共服务目标。第三，内容。协议内容必须具有行政法权利义务。第四，意思。双方必须协商一致。这是司法解释认为认定行政协议的标准。行政协议司法解释排除了以下协议：第一，一方主体不是行政机关的协议不属于行政协议。第二，单方的行政命令不属于行政协议。二、评述行政协议司法解释第 1 条（一）主体标准模糊虽然第 1 条在一定程度上排除了部分协议是行政协议。但是这一概念对行政协议的界定仍然比较模糊。现实生活中行政机关经常订立这种合同，比如公安局想盖办公大楼，在建材市场

4、购买建筑材料购买行为是不是行政协议？如果认定为是行政协议，那么行政机关拥有行政优益权，将可能打着公共利益的旗号行使单方解除权，侵害相对人合法权益。相反，认定其是民事主体，购买行为是民事合同是比较恰当的。原因有以下几方面：第一，根据行政主体理论，行政主体是能够以自己的名义行使行政权并承受行政法律后果的组织，包括行政机关和法律法规授权的组织。具备行政主体资格必须有行政权，并且行使行政权。在本案中公安局虽有行政权，但是没有行使行政权，不能称之为行政主体。这样看来，认定公安局是民事主体也是符合行政法理论的。第二，根据民法总则的规定，国家机关也可以成为民事主体。公安局此时不再是高高在上的行政主体，而是平

5、民，与交易对方权利义务平等。这样认定符合民法规定。第三，政府采购法规定政府采购合同是民事合同。这样认定可以做到法律之间的衔接，避免对同一内容规定不一致。根据第 1 条的标准，无法得出行政机关以民事主体身份订立的合同是什么性质的合同。原因就是该标准之一的主体这一要素模糊，没有进行限定。也就是说并非所有一方为行政机关订立的合同是行政协议。这里需要判断行政机关的身份到底是行政主体还是民事主体。（二）不确定法律概念的司法审查强度弱就目的这一标准而言，订立行政协议的目的必须是“为了实现行政管理或公共服务目标”。“行政管理或公共服务目标”包括“行政管理目标”、“公共服务目标”。其中公共服务目标可以理解为公

6、共利益，公共利益本身是不确定法律概念，如何认定？由谁认定？目前我国对不确定法律概念和裁量不区分。不确定法律概念通常属于行政机关自由裁量的范围。如果行政机关认为订立协议是为了公共服务目标，那么就构成行政协议。如上所述，某些行政机关有可能不履约，以公共利益之名，行侵犯相对人合法权益之实。这与现代行政法精神相违背。相对人认为不构成公共服务目的而提起行政诉讼，由于不确定法律概念被纳入裁量范围，所以法院对于不确定法律概念的审查强度很弱，法院可能放弃审查，驳回起诉，相对人的合法权益将无法得到保障。三、完善行政协议司法解释第 1 条的建议（一）进一步明确解释规定的标准行政协议司法解释应该进一步细化第 1 条

7、中的主体标准。如前所述，就主体标准而言，应结合行政主体理论、民法总则中民事主体部分分析，同时注意不同法律之间的衔接。其中，行政主体理论应放在首位。能用行政主体理论解决的，尽量不用其他两个要素分析。行政主体理论认为行政主体的认定标准是权、名、责，作为权，即行政权是区分行政协议和民事合同的根本标准。（二）加大不确定法律概念司法审查的强度由于我国对不确定法律概念的审查与对裁量的审查并不区分，造成了法院司法审查强度弱，难以有效保障相对人合法权益。反观大陆法系之一的德国，在这方面值得借鉴。首先，德国法将不确定法律概念和自由裁量的概念进行区分和界定。当某种法律要件具备时行政机关可行使裁量权，自己根据经验等

8、决定是否采取措施以及采取什么样的措施。而行政机关或法院对不确定法律概念的理解是基于已有事实作出决定，不是裁量。其次，德国法基于判断余地理论，对于除属于判断余地的不确定法律概念都可以司法审查，对裁量原则上是不能审查的，除非裁量违法。行政机关通过适用不确定法律概念获得了一种法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受。根据毛雷尔观点，判断余地包括以下领域：不可替代的决定、专家或者独立专家委员会作出的判断性决定、预测性决定和风险评估决定、高度技术性及政策性决定。这些领域主要包括专业性、技术性、预测性等，相对于法院，行政机关解释更有权威或优势，也能督促其承担行政责任。根据上述思路，公共服务目标需要借助个案已有事实才能将其内涵确定。因此，它属于不确定法律概念，不属于自由裁量范围。同时，公共服务目标不属于判断余地，应该纳入司法审查范围。參考文献：1荆郭霞.论不确定法律概念的司法审查，青年与社会，2014 年第 11 期，第 84 页.2德哈特穆特毛雷尔著，高家伟译：行政法学总论，法律出版社，2000 年版，第 136 页.作者简介：荆郭霞（1988）女，汉族，讲师，法学硕士，研究方向：宪法学与行政法学.