1、论民法典抵销制度的修改与适用吴兆祥摘 要：抵销是重要的债权债务消灭制度，具有消灭债之关系和担保功能。民法典对抵销制度作了多处修改完善，但仍有解释补充的较大空间。从民法典修改内容、抵销适用要件的把握、抵销行使的方式和效力、诉讼抵销和执行抵销等方面，结合司法经验，进行系统的理论和实务考察，提出仍应坚持抵销的溯及力规则，进一步完善执行抵销规则落实抵销功能，为民法典抵销制度的准确适用和司法运行提供借鉴。关键词：民法典 抵销 溯及力 执行抵销抵销，是指两人之间互负债务的同时消灭。1我国合同法规定抵销是合同权利义务关系终止的一种原因，民法典规定抵销是债权债务关系消灭的一种原因。民法典保留了合同法规定的法定
2、抵销2和合意抵销3两类抵销制度。民法典对法定抵销的积极要件和消极要件、债务人对债权受让人的抵销权、债务承受人对债权人的抵销权、保证人对债权人的抵销抗辩等多个方面进行了修改和完善，构成了较为完备的债务抵销规则体系。这次修改不仅在实体上对抵销制度有重大改变，同时在程序上也提出了新的需求，如何在司法实践中准确地理解和适用抵销制度，是民法典修改后司法界面临的一项重要任务。本文拟从民法典对抵销制度的修改完善和司法适用两个方面作些解读。一、民法典对抵销的修改内容及其适用（一）民法典对抵销制度的修改内容民法典对合同法规定的抵销制度，主要作了如下修改完善：一是民法典第 568 条将合同法第 99 条规定的“当
3、事人互负到期债务”修改为“对方的到期债务”，也即只要求抵销债权到期，对于被动债权是否到期不作要求。因为被动债权未到期，抵销人享有期间利益，其主张抵销的，即视为其放弃了该利益，自无不可。这一修改，扩大了可以抵销的债务的范围，更符合抵销的功能。二是民法典第 568 条在不得抵销的情形中增加了“按照当事人约定”不得抵销的情形，作为根据债务的性质、法律规定不得抵销之外的第三种不得抵销的事由，系采纳了最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）（以下简称合同法解释二）第 23 条的规定。三是民法典第 549 条对债权转让后债务人对让与人享有的债权向受让人主张抵销的情形，增加“债务人的债权与转让的债权是基于同
4、一合同产生”这一新情形，比合同法第 83条规定的条件更为宽松，即债务人对受让之债权人基于同一交易关系的债务抵销不再受“到期条件”的限制。4本条构成民法典第 568 条规定的特别规定，对债权转让中的债务人明显有利。四是民法典第 553 条在合同法第 85 條规定基础上，对债务人转移债务后新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩事由作了“原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销”的限制规定，新债务人不得主张原债务人的抵销权，明显对债权人、原债务人有利，也不损害新债务人利益。五是担保法第 20 条规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权”，又规定“抗辩权是指债权人行使债权
5、时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”，引发了对保证人能否行使债务人的抵销权的争议。为此，民法典第 702 条规定“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”明确承认了保证人可以就债务人对债权人享有的抵销权主张延缓履行抗辩权。（二）法定抵销的构成要件法定抵销的构成要件，包括以下几个方面：1.双方互负合法债务。双方互相负有债务，即指双方相互享有债权，又负有债务，存在两个相对债权。可以抵销的债务，应当都合法有效的债务，对于非法之债，不得进行抵销。抵销中的主动债权应当是抵销人自己对被抵销人享有的债权。被动债权应当属于被抵销人的债权，不允许用第三人的
6、债权进行抵销。如民法典第 553 条的规定;但在法律规定的例外情况下，允许抵销人以他人之债权用以抵销。如民法典第 549 条规定，在债权转让后，债务人得以其对原债权人的债权向新债权人予以抵销。在允许第三人进行清偿的情形，能否允许以第三人之债权与债权之抵销虽有争议，但法律规定第三人负有履行义务时，符合法定抵销的条件的，以其债权予以抵销自不应禁止。如民法典第 524 条规定的第三人代为履行制度，第三人履行时，应当允许其主张抵销。再如担保法第 20 条规定保证人享有债务人对债权人的抗辩权，在解释上，我国学者通常认为该条规定的抗辩权应当作广义解释，允许保证人以债务人的抵销权进行抗辩，应当允许保证人代债
7、务人行使抵销权，也是其行使抗辩权的具体表现。5民法典修改担保法第 20 条后规定于第 701 条、第702 条，明确规定债务人对债权人的抵销权纳入保证人对债权人的抗辩权范围，赋予保证人在债务人的抵销权范围内免于承担保证责任的抗辩权。这一修改弥补了担保法第 20 条规定的漏洞，有利于保护保证人的利益。但应当注意，保证人以债务人的抵销权进行抗辩，是可抵销性抗辩，本身不同于作为形成权的抵销权，性质上属于一项履行拒绝权，是对于保证债务的延缓的抗辩权。6既可以避免保证人无终局给付义务而仍须先为给付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，对主债务人的权利自由构成侵害。7另外需要讨论的一种情况是，在连带债务中，
8、如果连带债务人之间存在分担协议，某一债务人被追诉时，可以其他连带债务人的债权向债权人抵销8的观点是否可以在民法典规范下合理解释予以接受。笔者认为，连带债务人一人对债权人享有债权，符合抵销条件的，可以通过抵销消灭债权债务，该效力应及于其他债务人，能够以此抗辩债权人，但不宜允许连带债务人主张其他债务人对债权人的抵销权，否则会过度干涉他人权利自由，但是否可以比照民法典第 702 条连带保证人延缓履行抗辩权规则，即以主债务人的抵销权对债权人进行抗辩拒绝相应部分履行，赋予连带债务人相应抗辩权，值得研究。我国也有执行案例承认连带债务人可以其他连带债务人对执行债权的抵销权而为抗辩，如在“XX 与中国十七冶集
9、团有限公司、宿迁市宇讯信息技术工程有限公司等建设工程施工合同纠纷执行案”9中，法院认为，“十七冶公司作为被执行人宇讯公司的连带债务人，在宇讯公司、XX 互为申请执行人的两案合并执行过程中，十七冶公司主张执行法院应将从其账户中扣划的执行款项，在两案执行款相互抵扣后，剩余执行款予以退还依法有据，应予以支持。”双方互负债务，既包括两个独立的债务，也包括同一合同中产生的两个债务。两个独立债务的抵销，称为独立抵销;同一交易中的两个债务的抵销，称为“同一交易中的抵销”，英美法上称为衡平抵销。民法典对此未作明确规定，仅在第 592 条第 1 款规定，“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”在第 54
10、9 条规定“债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”，明显即为同一交易中债务的抵销。海商法第 215 条规定也与此相类，“享受责任限制的人，就同一事故向请求人提出反请求的，双方的请求金额应当相互抵销，本章规定的赔偿限额仅适用于两个请求金额之间的差额”。司法实务中对独立抵销与同一交易抵销一般不作区分，均予认可。2.债务种类品质相同。法定抵销债务的种类和品质应当相同，如果不同，则不允许使用法定抵销。债务种类相同，是指给付的标物种类相同。因此能够适用法定抵销的债务应当限于种类之债，10主要适用动产之债，11特别是金钱之债;对于特定物之债，特别是不动产不适用法定抵销，因为不动产都具有其独特性，不可
11、能存在种类、品质相同的问题。之所以在法律上要求种类相同才能抵销，是因为不同种类的给付之间价值难以确定，很难进行抵销，而且不同种类的给付，多表明当事人的合同目的是不同的，如果允许抵销，就无法实现合同的目的。12品质相同是指标的物的质量等级相同。标的物的品质，依法定标准、行业标准确定，如果没有法定标准、行业标准，则按照交易习惯确定。如大米有不同的产地，有不同的等级，都决定了品质相差很大，价格也差别很大。因此品质不同，通常有不同的合同目的，难以进行抵销。有观点认为，如果主动债权的品质优于被动债权的，则应当允许抵销。13笔者认为，如果不因此违背被动债权的合同目的，可以允许抵销，否则不应允许。民法典通过
12、对给付标的物的种类和品质的同一性要求限制抵销权债权的范围，从实践来看情况更为复杂一些。比如，特定之债权能否抵销种类之债权，种类范围大小对抵销有否影响等等均值得进一步研究。特别是不同种类货币之债能否抵销也是常见的争议问题，韩世远教授专门撰文对此研究，14从比较法和外汇管理制度、法律解释方面考察，认为不同币种不属于种类相同，约定的不同币种表明合同有特殊目的，不同币种的金钱债务属于不同种类的债务，不发生抵销权，但可以合意抵销。笔者认为，合同约定之不同币种之金钱之债，在可自由兑换且不违反合同目的前提下，以允许进行抵销为宜。3.须抵销债权已经到期。合同法第 99 条规定，“双方债务到期”是抵销的条件。此
13、次民法典修改为抵销债权须到期。到期，即指届清偿期。双方债权均已到期进行抵销自为正当，在抵销债权到期，被抵销债权尚未到期时，通说认为抵销权人抛弃了其履行期限利益，亦应当允许抵销。但如果主动债权未到期，因债务人享有履行期限利益，如果允许抵销则会使债务人受到损害，因此抵销债权应以到期为条件。对于未定履行期的债权，依民法典第 511 条规定，可以通知债务人于必要的准备期满后到期，再行抵销。依法律特别规定，未到期的债权加速到期的，也可以进行抵销。如破产法第 46 条第 1 款规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”4.双方债务不属于不能抵销情形。民法典第 568 条第 1 款列举了三种债务不得
14、抵销的情形：一是根据债务性质不得抵销;二是根据当事人约定不得抵销;三是依照法律规定不得抵销。第一，依债务性质不得抵销情形。根据债务的性质，只有清偿才能实现合同目的的，则不应适用抵销。一般认为，具有人身专属性的债务、不作为债务、提供劳务的债务等等，因其债务性质不适于抵销。对于因侵权行为发生的损害赔偿债权，多数国家立法限制进行抵销。禁止或者限制侵权损害赔偿之债抵销的理由有二：其一是侵权人应当现实地且迅速地填补受害人的损害;其二是防止诱发侵权行为。15从防止诱发侵权行为而言，限制故意侵权之债适用抵销为妥当，但如果为使受害人得到及时的损害赔偿目的，则全部侵权损害赔偿之债皆不宜允许抵销。我国民法典对此未
15、作规定。笔者认为，对于侵害财产之损害赔偿，以防止诱发侵权行为为已足，限制在故意侵权为妥。对于侵害物质性人格权的损害赔偿之债，受害人能够得到及时损害赔偿以为治疗恢复健康等极为必要的，因此抵销应当全面限制。如在“王某申请执行终结案”中，法院认为，金钱债务和侵犯人身权之债在执行阶段不能抵销，理由是“在执行程序中，如果没有当事人双方的合意，法院对于两种不同性质的债的抵销无法可依，同时也违反了法律设置抵销制度的初衷。另外，从道德的角度看，如果允许不同性质的债在执行程序中抵销的话，将造成道德领域的混乱，不利于体现对人身权的保护。”16对此具体可以类推适用民法典第 506 条规定，造成对方人身损害的责任，既
16、然不能事先约定免除，自亦不能抵销，17侵权债务人自不得主動以之抵销。当然，为妥当平衡双方利益，可以赋予受害人放弃抗辩利益的权利，如果其同意抵销，不管是故意侵权还是过失侵权之债，可得抵销。对于有抗辩权相对抗的债权，不得用作抵销。18因债权上附有债务人的抗辩权，如民法典第 525 条、第 526 条规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权等，不能因为抵销的行使而剥夺抗辩权人的抗辩权，故不得抵销。但抗辩权人主张抵销的，视为其放弃抗辩权，应予允许。抵销人经抗辩权人同意，也可以抵销。对于被扣押的债权，原则上不限制抵销，19但在法律另有规定，或者损害第三人利益的情形下应当予以禁止。对被扣押的债权的抵销，可以比照
17、适用破产法第 40 条规定，在债权被扣押之后取得对债务人的债权的，或者其债权在被扣押之后到期且晚于被扣押债权到期时间的，不得进行抵销，否则损害扣押债权的权利人的利益。如在“哈尔滨银行股份有限公司重庆分行、重庆神龙峡旅游开发有限公司债权人代位权纠纷案”20中，最高人民法院（以下简称最高法）支持了符合抵销条件且发生在被保全之前的债务对被扣押债权的抵销，“虽然根据 481-2 号执行裁定书，神龙峡公司对铭嘉公司负有的 6157.2352 万元借款债务中的 4500 万元被保全，但是一方面该情形不属于不得抵销的债务，另一方面这属于程序上的措施，不影响债务的真实存在。故，神龙峡公司对铭嘉公司的债务适于抵
18、销。”对于设立应收账款质押的债权，能否抵销的问题，笔者认为于应收账款登记公示之日起，视为对债权采取了相应扣押措施之效力，主张抵销时，亦应比照破产法第 40 条规定，对登记之日后取得的债权或者负有的债务，不得以抵销权对抗应收账款质权。如在“中国农业银行股份有限公司上海市分行与上海金源国际经贸发展有限公司、佳宝控股集团有限公司、浙江佳宝聚酯有限公司、浙江佳宝高仿真化纤有限公司应收账款质权纠纷一案”21中，最高法认为：“应收账款质权优先于法定抵销权受偿应具备一定的条件，即不仅要设立时间在先，还要出质人的债务人未提出合理抗辩。依法定程序设立的应收账款质权，对质权登记的公示效力，应及于出质人的债务人”。
19、一方面承认了质权登记效力及于出质人的债务人，但因不具备其他条件（优先于抵销权）而驳回质权人对抗抵销权的请求。对于第三人利益合同中第三人享有合同债权，合同双方不得以之相互抵销。第三人请求债务人履行合同义务时，债务人不得以其对合同相对方享有的债权进行抵销;反之，债务人向合同相对方请求履行合同义务的，合同相对方也不得以第三人享有的债权与债务人进行抵销。我国民法典对此未作规定。瑞士债法典第 122 条规定，“一方当事人为第三人利益订立合同的，该当事人不能将其债务与其对合同另一方当事人的债权相抵销。”可资借鉴。还应当注意，民法典第 522 条第 1 款规定的是约定向第三人履行债务，第 2 款规定的是第三
20、人利益合同。约定向第三人履行，第三人仅是履行辅助人，不是债权人，故不影响债权的抵销。22第 2 款规定的是第三人利益合同，第三人享有合同债权，抵销权的行使应当受有限制。第二，法律规定不得抵销的情形。法律规定不得抵销的债务，不得依法定抵销消灭。具体情形包括如下六类：一是民事诉讼法第 243 条和第 244 条规定的情形。法律规定的不得扣押执行的被执行人的收入和财产，如果属于被动债权，则不允许抵销，应当予以清偿，否则会严重影响债务人生活;二是信托法第 18 条规定的情形;三是合伙企业法第 41 条规定的情形;四是企业破产法第 40 条规定的情形;五是证券投资基金法第 6 条规定的情形;六是最高人民
21、法院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函中规定“破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销。”第三，当事人约定不得抵销的情形。合同法未规定约定不得抵销，合同法解释二第 23 条作为补充规定。民法典吸收司法解释规定，增加了“根据当事人约定”不得抵销规定。当事人约定不得抵销，按合同自由原则，应予认可。此种约定在当事人间产生约束力，自无疑义。但禁止抵销约定对第三人是否产生法律效力，民法典未作规定，合同法解释二也未予明确，应作进一步解释。我国台湾地区“民法”最近债编修改后，于第334 条增加了当事人约定不得抵销的规定，并参考日本民法典规定于第 2 款明定“前项特约，不得
22、对抗善意第三人。”修正理由主要为“乃为免第三人遭受不测之损害及保护交易安全而设。”其法理与当事人关于债权不得让与之约定相同，债权让与禁止特约即不得对抗善意相对人。这一修正理由，可资借鉴，用以解释民法典第 568 条禁止抵销约定对第三人效力问题。法院可以比照适用民法典第 545 条第 2 款“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人”之规定，亦解释为禁止抵销之约定不得对抗善意第三人。二、法定抵销的行使及法律效果（一）法定抵销的行使对法定抵销的行使，民法典第 568 条第 2 款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”全国法院民商事审判工
23、作会议纪要第 43 条进一步规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。囿于篇幅限制，关于以提出抗辩或提起反诉的方式行使抵销权的情形本文暫不作讨论。1.抵销依抵销人的单方意思表示进行具备法定抵销条件时，双方之债务并不当然抵销，需要抵销人通知对方进行抵销。抵销的通知，即抵销人进行抵销的意思表示，是一种单方行为。抵销的通知自到达对方时生效，可见抵销通知是需对方受领的单方意思表示。抵销通知的方式，法律没有明确的限制，书面、口头方式均无不可，也可以在诉讼中提出。最高法有判决认为，关于债务抵销的程序，在诉讼中提出的，也是通知的一种方式。23对于票据债权人以对于票据债务人所负担
24、之债务与票据债权为抵销时，应当交付票据。24抵销人以单方意思即可使产生抵销的效果，即双方互负债权债务的消灭，抵销人享有的是抵销权。抵销权是形成权，与解除权在性质上相同，是以变动当事人之间的法律关系为目的的权利。抵销权一旦行使，即发生效力，不得撤销。2.抵销不得附条件或者附期限抵销不得附条件或者附期限，是比较法上的通例，如德国民法典第 380 条、日本民法典第 506 条、我国台湾地区“民法”第 335 条等。抵销不得附条件或者附期限，主要原因在于：抵销权在性质上是形成权，基于抵销人的单方意思表示即可发生效力，如果允许附条件或者期限，将使抵销行为不能产生确定的效力，有违形成权的性质，且会使对方当
25、事人因受其约束而遭受不公平结果。此处所指的附条件或者期限，是指与抵销债权债务内容、期限无关的其他条件或者期限。对于被抵销债权成立或者数额有争议时，抵销以被抵销债权的成立或者数额确定为条件进行的，这是抵销自身的条件，而不是对抵销附条件，故不违反民法典第 568 条第 2 款规定。民法典规定抵销不得附条件或者附期限，是强制性规定，违反之后果，台湾地区“民法”第 335 条规定为无效，即抵销的意思表示无效，不产生抵销的效力。3.抵销之异议抵销人通知抵销，相对方对抵销不予认可的，如何处理，民法典未作规定。依据合同法解释二第 24 条的规定，首先，当事人对抵销有异议的，可以向人民法院提起抵销异议之诉。其
26、次，司法解释规定当事人对抵销有约定的异议期间，应当在该约定期间内提出异议;当事人没有约定异议期间的，应自抵销通知到达之日起 3 个月内提出异议。该解释规定在适用中有争议。鉴于抵销乃债权债务消灭之事由，解除是合同履行效力之消灭事由，两者法律效果不同，在异议期间经过之效力上应有不同，对抵销异议期间制度应当作进一步的研究。（二）关于法定抵销的效力法定抵销因抵销适状，符合法律规定的抵销条件，则以抵销人单方意思表示而产生使债权债务消灭的效力，且具有溯及于抵销适状之时的效力。此外，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 13 条第 8 项承认了在诉讼中主张抵销可以产生中断诉讼时效实体
27、法效力。1.使债权债务消灭的效力抵销通知生效时，使抵销人与相对方之间互负的等额债务同时消灭。双方的债权额不等时，抵销债权多于被抵销债权的，则在被抵销债权范围内消灭，剩余部分，相对方仍有履行义务;抵销债权少于被抵销债权时，则在抵销债权范围内消灭，剩余部分抵销人仍应履行。抵销人有数个适于抵销的被动债权时，如果不足以抵销全部被动债权，则适用债务充抵规则，按照民法典第 560 条规定顺序处理。抵销债权不足以清偿一个被动债权的全部的，按照民法典第 561 条规定顺序充抵。全国法院民商事审判工作会议纪要第 43 条第 3 款对此作了明确规定。2.抵销的溯及力我国合同法、民法典对抵销的溯及力问题未作规定，但
28、理论上多数持肯定说。25债务之关系溯及至得为抵销时消灭，而不是从抵销通知生效之时发生效力。抵销的溯及效力包括如下方面：第一，自抵销适状之时起，双方债权、债权担保及其他从权利均在抵销范围内消灭。已为抵销者，就同一债务更为履行的，发生不当得利。26第二，自抵销适状之时起，不再发生利息债务;如果债务人已支付利息，可依不当得利请求返还。第三，自抵销适状之时起，不再发生债务人迟延责任;如果债务人已给付迟延利息，可依不当得利请求返还;违约金、损害赔偿金债务也归于消灭。27第四，自抵销适状之时起，债权债务发生的变动，比如后来的债权转让、主动债权罹于诉讼时效、后来被动债权被扣押、后来债务人进入破产等等，均不妨
29、碍抵销权人主张抵销。28我国民法典仍坚持简约立法模式，对抵销溯及力问题不作规定，留待理论和实务解释适用。这实质上构成法律上的漏洞，必会造成法适用上的争议与困难，从而限制民法典在国际上的影响力。从我国司法实务来看，尽管长期以来有不同观点，但近来趋于一致，抵销有溯及力说被明确采纳。全国法院民商事审判工作会议纪要即明确承认抵销的溯及力，其第 43条规定，“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。”涉及抵销溯及力的大多数裁判案例对之持肯定态度，29在“天资公司与九鼎公司委托合同纠纷案”30中，最高法认为，“在本案诉讼中提出抵销的抗辩，
30、尽管其在提出反诉后又撤诉，但在其并未明示撤回抵销意思表示的情况下，应当认定其已经行使了抵销权。抵销的意思表示一经到达对方，其效力就溯及自抵销条件成就之日，即主动债权履行期限届满之日 2017 年 7 月 20 日，故应当认定本案中双方互负的债务于该日起抵销。”对于抵销时主动债权已经超过诉讼时效，实务中也支持在抵销适状时没有超过诉讼时效的不影响抵销。如在“厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案”31中，最高法认为，“双方债务均已到期之条件当作如下理解：首先，双方债务均已届至履行期即进入得为履行之状态。其次，双方债务各自从履行期届至，到诉讼时效期间届满的时间段，应当存在重合
31、的部分。”“在上述时间段的重合部分，双方债权均处于没有时效抗辩的可履行状态，双方债务均已到期之条件即已成就，即使此后抵销权行使之时主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。”法院对于超过执行期限的主动债权，溯及于符合抵销条件时未超过执行期限的，也允許抵销，如“赵世俊与红寺堡开发区盛达建材有限公司、邱铁军合伙协议纠纷”执行案32。但应当注意，抵销的溯及力只能回溯到抵销适状之时，即以主动债权与被动债权符合抵销的法定条件之时，主动债权没有超过诉讼时效为限，仍得为有效抵销。如果在主动债权诉讼时效届满时还不符合与被动债权的抵销条件，如被动债权产生在主动债权诉讼时效届满之后的，则不得抵销。如在“单宝
32、业与沂南农商银行借款合同纠纷”一案33中，借款人未按期清偿所欠银行贷款，但在银行对其享有的该笔债权已过诉讼时效情况下，借款人又在该银行存入一笔存款，银行以抵销为由将该笔存款予以扣划的，没有得到法院支持。三、执行程序中的抵销在执行案件中，对于执行债权能否抵销，历有争议。2014 年最高法（2014）执他字第25 号函中答复：“抵销权是合同法规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。执行法院应当依照合同法的相关规定，对于抵销权行使的条件是否具备等进行合法性审查。”此后，2015 年，最高法出台关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（以下简称执行异议和复议规定），该司法解释正式
33、承认执行程序中的抵销，确立了执行抵销制度，并规定了执行抵销的条件和程序。（一）执行抵销的条件执行异议和复议规定第 19 条规定采纳了限制说，即通过附加一定程序条件而限制被执行人行使抵销权，其中包括了“主张抵销的债权经过生效法律文书确认”或者“经申请执行人认可”，这比民法典第 568 条（合同法第 99 条）规定的法定抵销要件显然更为严格，提高了抵销的门槛。这是从申请执行人和被执行人形式平等角度出发，主张抵销的债权应与执行债权从效力上做到平等，同样需要生效法律文书确认。34这实质上是将确定债权与未确定债权进行区分，避免在执行程序中对抵销债权实体审理引发“以执代审”的质疑，35有其合理性。当事人互
34、负债务，抵销得于抵销适状时主张之，既可以在诉讼之前主张，也可以在诉讼中主张，一方已经提起诉讼，另一方却一直未予抵销主张，有怠于行使权利之嫌，反而将抵销之实体审理置于执行程序之中，难谓妥当。但也应当注意，在特殊情况下，一方之债权或届期晚于对方诉讼，或者取得晚于对方之诉讼，抵销适状产生于执行之际，如仍不纳入执行抵销之审查范围，似乎对其抵销权有保护不周之嫌。对司法解释规定的“主张抵销的债权经过生效法律文书确认”条件，在理解上并无疑义。从实践来看，法院往往严格执行，并作限缩解释。如在“新疆啤酒花股份有限公司、甘肃省国营黄花农场合同纠纷执行审查案”36中，最高法认为，“本案中，申请执行人啤酒花公司不认可
35、对于黄花农场负有到期债务，且执行标的物是金钱，据此，应当审查被执行人黄花农场请求抵销的债务是否已经生效法律文书确定。”同时在该案中，法院认为“主张抵销的债权经过生效法律文书确认”，应当在裁判主文中有明确具体的债权数额，仅在本院认为部分作出的认定不符合上述条件，执行法院不能直接予以认定抵销。对于抵销债权正在审理或者已经起诉的，由于并未取得确认债权的生效法律文书，不符合行使抵销权的条件，当事人主张抵销或者中止执行的，法院一般予以驳回。37从司法实务来看，也有法院将“主张抵销的债权经过生效法律文书确认”条件成立时间从执行中提出抵销主张，放宽到异议复议审查期间，有利于保护抵销人的权利。如在“烟台中上汽
36、车科技产业园有限公司、邹海军侵害商标权纠纷执行审查案”38中，法院认为“本案异议复议审查期间，复议申请人主张抵销的债权已经人民法院生效的（2015）鲁民三终字第 85 号民事判决确认，在形式上具备了行使抵销权的条件。在被执行人提出抵销请求的情况下，人民法院应当予以审查。”笔者赞同此种适当放宽抵销债权取得生效法律文书确认条件的限制的作法，有利于实现抵销权实体法的功能，更好平衡当事人的权益。对于诉讼中或者已经起诉的抵销债权，能否中止执行，有必要由执行法院进行形式审查，如果一旦债权确定，则符合法定抵销要件的，可以考虑中止执行，以给予抵销人以必要的程序保护，必要时可以责令抵销人提供担保。对于“经申请执
37、行人认可”条件，从司法解释规定看，不是对意定抵销的规定，而是并列的法定抵销的特别要件，即如果执行申请人同意抵销的，对于不符合“主张抵销的债权经过生效法律文书确认”条件的，也可以进行抵销。当然，从解释起草者的观点看，解释并未禁止意定抵销，“如果是当事人自愿抵销的，则该债务是不是经过法律确定，是不是同种类则在所不问”39，对意定抵销持明确肯定态度。实践中，法院对意定抵销也是支持的态度，认为若无恶意串通、损害第三人的可能，并无反对的理由。40司法实践中还承认了法律生效裁判确认的债权转让后，允许债务人对受让人主张抵销规则。如在“鹤壁市宝马化肥厂与刘斌民事执行一案”41中，法院依照最高人民法院关于民事执
38、行中变更、追加当事人若干问题的规定和合同法第 83 条，支持了经法院判决确认债权的受让人变更为执行申请人的申请，对于被执行人因对原债权人抵销权受影响而提出的异议，法院以“宝马化肥厂作为债务人，如其对让与人刘斌享有债权，依法可以向受让人徐建华主张抗辩，也可以主张抵销，变更徐建华为申请执行人并不损害其利益”为由予以驳回。这一裁定虽最终未支持债务人的执行异议，但反向承认了债务人抵销权可以对债权受让人主张，很好地平衡了当事人之间的利益关系。对于第三人对执行债权采取保全或者执行措施的执行抵销，人民法院通常除审查执行异议和复议规定第 19 条规定条件，还要审查抵销对第三人权利的影响。如在“陈旭龙与刘忠信、
39、浙江恒信控股集团有限公司民间借贷纠纷执行案”42中，对于有多个执行案件的被执行人的债权人，其债务人主张抵销的，因该债权已经被扣押，应当审查抵销会否损害第三人的权利。该案中债务人在法院向其送达了履行到期债务通知书，责令不得向其债权人清偿到期债务后，又受让取得对债权人的债权，并以之主张抵销，显然会损害到债权人之债权人的利益，故法院不予支持，理由充分。这在前文对被扣押债权的抵销中已经论及。此案执行发生在执行异议和复议规定出台之前，故法院未直接适用该司法解释第 19 条规定驳回抵销主张，但所体现的执行抵销要审查对第三人权利影响的观点，无疑是正确的，并为此后最高法的裁判所秉持。如“刘鸿财与兰光标股权转让
40、纠纷执行案”43中，最高法明确指出，“在我国目前没有自然人破产法的司法现状下，在执行程序中，出现个人债务人不能清偿到期债务的情况时，为防止损害第三人特别是个人债务人的其他债权人的合法权益，抵销权的行使亦应受到一定限制。执行程序中，人民法院在对债权抵销进行审查时，除要求符合异议复议规定第十九条之规定，还应审查用于抵销的主动债权取得情况，是否损害第三人利益。”（二）执行抵销的救济对执行法院准许或者不准许执行抵销，当事人有异议的，可以依照民事诉讼法第 225条规定的执行异议程序进行救济。根据执行异议和复议规定第 7 条规定，除提出执行异议外，当事人也可以另诉救济，如在“青岛市城阳物资贸易中心、青岛伟
41、仕投资服务有限公司企业借贷纠纷执行审查案”44中，最高法认为，“当事人对于执行法院就债务抵销数额的审查结果不服的，可以提出执行异议，也可以对抵销权所涉纠纷另行起诉予以救济。”对执行异议裁定不服的，当事人可以向上一级法院提出复议。若复议申请仍被裁定驳回的，实践中法院一般会告知被执行人就欲抵销的抵销债权另案起诉寻求救济。注释：1参见法国民法典第 1347 条规定。2参见民法典第 568 条。3参见民法典第 569 条。4第 2 项规定表述存在疏漏，易引起误解。笔者认为对第 2 项规定的解释，应以第 1项规定的“债务人对让与人享有债权”为限定，作为民法典第 568 条规定的一般法定抵销的特殊规定。否
42、则，将严重限缩债务人抵销权的行使范围，有违立法目的。5参见王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社 2011 年版，第 595页。6参见韩世远：合同法總论，法律出版社 2018 年版，第 700 页。7参见尹腊梅：民事抗辩权研究，知识产权出版 2013 年版，第 255 页以下。8参加周枏：罗马法原论（下册），商务印书馆 1996 年版，第 845 页。9参见（2017）苏执复 18 号民事裁定书。10同前注6，第 701 页。11同前注5，第 597 页。12同前注5，第 597 页。13参见刘春堂：判解民法债篇通则，三民书局 1991 年版，第 233 页。14参见韩世远：不同币种的金
43、钱之债是否发生抵销权，人民法院报2013 年4 月 24 日。15同前注6，第 705 页。16夏春海、叶利成：金钱债务和侵犯人身权之债在执行阶段能否抵销，人民法院报2006 年 1 月 10 日。17同前注5，第 600 页。18参见德国民法典第 390 条。19参见德国民法典第 392 条规定，“债务人对债权人享有的一项债权被扣押之后取得自己的债权时，或者在自己的债权系于扣押之后并且是后于被扣押的债权始届清偿期时，才因该项债权的扣押而被排除用作抵销。”20参见（2017）最高法民申 1392 号民事裁定书。21参见（2012）民申字第 1019 号民事裁定书。22民法典之前有学者对合同法第
44、 64 条规定的约定向第三人履行合同性质有不同认识，主张为第三人利益合同的，相应地则主张此类债权的抵销应当作为限制。合同法解释二明确规定合同法第 64 条的第三人是履行辅助人，此次民法典第 522 条采纳司法解释观点增加第 2 款后，第 1 款规定的“约定向第三人履行”中的第三人只能是履行辅助人，第 2 款规定的才是第三人利益合同。23参见（2018）最高法民再 51 号民事判决书。24参见史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 861 页。25同前注5，第 607 页。26同前注24，第 865 页以下。27参见崔建远主编：合同法，法律出版社 2016 年版，第 217 页
45、。28同前注6，第 711 页。29截至 2018 年 12 月 20 日，在“北大法宝”数据库中可检索到直接提及抵销“溯及”效力的有效案例共 14 个。这些案例均肯定了抵销溯及力，但大多数并未就此进行任何说理，只有少数案例从公平原则或简化清偿的角度给出了简短的理由。参见张保华：抵销溯及力质疑，外国法译评2019 年第 2 期。30参见（2019）最高法民再 12 号民事裁判书。31参见（2018）最高法民再 51 号民事判决书。32参见（2016）最高法执监 83 号执行裁定书。33参见（2019）鲁民申字 233 号民事裁定书。34参见刘亮灵、林洋：论执行程序中的抵销权行使兼评第十九条，政
46、法学刊2017 年第 5 期。35参见江必新、刘贵祥主编：最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用，人民法院出版社 2015 年版，第 241 页。36参见（2016）最高法执复 44 号执行裁定书。37 参见（2017）鄂执复 29 号、（2017）桂执复 55 号、（2016）鲁执复 137 号执行裁定书。38参见（2017）鲁执复 106 号执行裁定书。39同前注35，第 241 页。40参见（2019）黔 03 执复 87 号、（2017）豫 01 执复 138 号执行裁定书。41参见（2017）豫执复 160 号执行裁定书。42参见（2016）最高法执监 155 号执行裁定书。43参见（2018）最高法執监 125 号执行裁定书。44参见（2017）最高法执监 3 号执行裁定书。