1、认罪认罚从宽与辩诉交易制度的本质区别及其对检察官角色的影响孙锐 张剑摘 要：辩诉交易是控辩双方各取所需、不涉及道德评价的“交易”，认罪认罚从宽是国家专门机关对被追诉人合道德行為的“奖励”。前者的检察官是内驱动力过强的交易受益者，后者的检察官是内驱动力不足的奖励提议者。要推动认罪认罚从宽制度的适用，就要使检察官也成为协商的受益者，但同时也要防范相应风险。关键词：控辩协商 认罪答辩 量刑建议 程序选择 诉讼效率我国认罪认罚从宽制度与美国辩诉交易制度有很多相似之处，但在本质属性上却存在很大的差异，这种差异决定了这两种制度中的检察官实际上扮演着非常不同的角色。一、认罪认罚从宽与辩诉交易制度的本质区别认
2、罪认罚从宽与辩诉交易制度的本质区别根源于职权主义与当事人主义的区别。辩诉交易制度是纯粹的当事人主义的控辩协商制度，认罪认罚从宽制度则是职权主义的评价原则与当事人主义的协商机制相结合的混合体。（一）辩诉交易制度的本质属性控辩双方各取所需、不涉及道德评价的“交易”当事人主义的影响渗透于美国刑事司法制度的每一个毛孔，辩诉交易制度正是其最典型的表现之一。控辩双方由平等对抗走向平等协商，法官则仍然处于超然地位居中裁判。控辩双方通过交易所期望获取的利益及所需支付的对价都非常明显：对被告人来说，其期望的利益是获取较轻缓的处理及避免长时间的审前羁押，所需支付的对价则是要放弃审判及与审判有关的一系列权利。对公诉
3、人来说，其所期望的利益是要避免审判程序，尤其是陪审团审判1所带来的沉重的工作负担和难以预期的败诉风险，所需支付的对价则是要对被告人提出较轻的起诉或在量刑方面作出有利于被告人的承诺。究其实质，被告人一方是以放弃程序性权利为代价来换取实体上的轻缓处理，公诉人一方则是以给予被告人实体上的轻缓处理来促使被告人放弃审判。被告人期待获取的利益正是公诉人需要支付的对价，公诉人期待获取的利益也正是被告人需要支付的对价，其平等交易、各取所需的性质是非常明显的，与被告人的认罪态度没有直接关系。被告人甚至可以在不承认自己有罪或是在声称自己无辜的情况下接受交易条件，作出“不申辩的答辩”或“阿尔弗德答辩”。2可见，检察
4、官之所以给予被告人有利于他的交易条件，不是对其良好认罪态度的“奖励”，而是对其放弃审判的鼓励与补偿。（二）认罪认罚从宽制度的本质属性国家专门机关对被追诉人合道德行为的“奖励”我国当前的刑事诉讼模式是在原有的超职权主义诉讼模式的基础上对当事人主义诉讼模式予以借鉴而形成的，因此具有明显的混合性特征。从形式上看，其似乎更接近于当事人主义，但从内核来看，则往往更趋向职权主义，认罪认罚从宽制度也不例外。从形式上来看，认罪认罚从宽制度也需要控辩双方的协商，带有一定的当事人主义色彩，但从实质上看，认罪认罚从宽制度则更多的是国家专门机关对被追诉人符合道德要求的认罪、悔罪行为的“奖励”，带有明显的道德评价属性和
5、职权主义色彩。首先，从刑事诉讼法第 15 条关于认罪认罚从宽原则的表述来看，具有明显的职权主义色彩。该条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”这显然是指，对被追诉人认罪认罚的良好表现要予以肯定性的职权主义评价，或者说是予以奖励。其次，从“两高三部”关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见（以下简称意见）第 7 条第 2 款的规定来看，认罪认罚从宽制度与程序选择已不再具有必然关联。该条规定：“被告人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响认罚的认定。”也即，只要被告人认罪认罚，即便其坚持选择普通程序，也仍然要对其予以从宽
6、，可见，“从宽”是对认罪认罚这一合道德行为的“奖励”，而不是对放弃普通程序的“补偿”。最后，从认罪认罚从宽制度在不同诉讼阶段的共性来看，其也更接近于职权主义的“奖励”，而非当事人主义的“交易”。虽然在审查起诉阶段，认罪认罚从宽制度也具有控辩协商的外观，但是从诉讼的全过程来看，该制度的整体架构实际上是，被告人在各个诉讼阶段中均可认罪认罚，并可获得不同程度的“奖励”，这显然具有明显的职权主义特色。二、认罪认罚从宽与辩诉交易制度中检察官角色的比较认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度在本质属性上的差别，对检察官在制度中所扮演的角色有着深远的影响。（一）辩诉交易制度中的检察官内驱动力过大的交易受益者美国检察官
7、具有进行辩诉交易的强烈的内驱力，这是因为，他在辩诉交易中能够获得以下利益：其一，减轻工作负担。尽管“辩诉交易是否是对不断增长的案件数量的一种对策是可以讨论的”3，但是关于辩诉交易可以减轻检察官的工作负担，这一点并无争议。4 检察官通过辩诉交易促使被告人放弃审判，既规避了繁冗的审判程序本身，又避免了为在审判程序中排除合理怀疑地证明被告人有罪所需要进行的复杂的审前准备。其二，避免败诉风险。无论检察官的审前调查是多么充分和严谨，其在审判程序中都存在不同程度的败诉风险，这是因为：第一，审判程序中会适用各种严格的证据排除规则。即便检察官根据审前所调查到的证据，认为足以排除合理怀疑地认定被告人有罪，但是其
8、中的部分证据，甚至是一些关键性证据，却可能因为各种证据规则的适用而在庭前就被排除掉，因此检察官的指控会变得非常艰难，法官或陪审团也很可能因此而形成不同于检察官的心证。第二，证人在庭上的表现是不可控的。尽管检察官在审前的单方调查中，认为证人证言能够证明被告人有罪，但其无法控制证人在庭上接受辩方质询后的表现，而这种表现很可能促使法官或陪审团形成不同于检察官的判断。第三，法官和陪审团成员的个人阅历、性格、喜好等主观因素也会影响其个人判断，尤其是随机挑选的陪审团成员，他们往往深受不信任公权力的美国文化传统的影响，因此更有可能形成与检察官不同的判断。通过辩诉交易，促使被告人作出认罪答辩，放弃审判，检察官
9、可以避免由上述原因所导致的败诉风险。不过，需要指出的是，这种强大的内驱力可能导致检察官以不适当的方式诱导被告人作出认罪答辩。除了直接、明显的威胁外，更常见的是通过过度起诉的方式来对被告人施加压力，而被告人则可能面临这样的境地：要么接受检察官的交易条件，要么面临报复性的严厉指控。（二）认罪认罚从宽制度中的检察官内驱动力不足的奖励提议者由于我国的认罪认罚从宽制度在本质上是国家专门机关对被追诉人如实供述、积极悔罪的行为予以“奖励”的制度，因此，检察官实际上扮演着基于被追诉人如实供述、积极悔罪的行为而对其提出从宽量刑建议的“奖励提议者”角色。虽然认罪认罚从宽制度中也构建了控辩协商机制，但检察官却几乎无
10、法从中“获利”，也即其并非“协商受益者”。这主要是出于以下两方面的原因：其一，控辩协商没能为检察官减轻工作负担，反而增加了工作负担。在审查起诉阶段，由于增加了为犯罪嫌疑人提供值班律师、与犯罪嫌疑人及其律师进行协商、提出确定刑的量刑建议、要求犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书等工作，检察官们的工作负担实际上是大幅增加了。在审判阶段，由于普通程序中的证人、鉴定人出庭制度并未落实，速裁程序、简易程序与普通程序的区分度不大，因此检察官们的工作负担即便有所减少，也不足以弥补审查起诉阶段所增加的工作负担。加之根据意见第 7 条第 2 款的规定，被告人在认罪认罚的同时，仍可选择适用普通程序，这导致认罪认罚从宽制度
11、几乎与程序选择脱钩，因此检察官在审判阶段可能获得的减少工作负担的“利益”也可能因为被告人坚持选择普通程序而落空。其二，我国检察官的败诉风险很小，几乎不存在通过控辩协商避免败诉风险的利益。一则，与美国因适用传闻证据规则，被告人的审前供述不具有“认罪”意义不同，在我国，作出有罪供述就等同于认罪，而就算不进行控辩协商，大部分的犯罪嫌疑人也会作出有罪供述。二则，我国的证据排除规则相对较少，也没有严格的庭前排除环节，法官和检察官所接触到的证据是一样的，因此形成不同心证的几率很小。三则，我国普通程序的证人、鉴定人出庭制度并未落实，证人、鉴定人大多并不需要在法庭上接受质询，法官和检察官的心证实际上都主要是依
12、据案卷形成的，因此形成相同心证的几率很大。四则，由于司法传统的影响，我国的法官和检察官的职业共情非常强烈，法官相信檢察官指控的几率很大。正是因为检察官实际上无法从控辩协商中获利，因此也就缺乏进行控辩协商的内在积极性，这导致该制度目前实际上主要是靠上级检察机关下达的任务所形成的外在压力来推进。三、认罪认罚从宽制度的完善与检察官角色的调适要推动认罪认罚从宽制度的适用，归根结底，还是要提高检察官适用认罪认罚从宽制度的内在积极性。只有当检察官确实能够从该制度中“获益”时，才会产生适用该制度的内在积极性。检察官有可能从认罪认罚从宽制度中获取的“利益”有两个方面：其一，对于拒绝供述悔罪的犯罪嫌疑人，可以通
13、过控辩协商，促使其如实供述、积极悔罪、履行赔付义务等，以降低指控犯罪和安抚被害人的难度。其二，通过控辩协商，可以促使符合条件的被追诉人放弃普通程序，选择速裁程序或简易程序，以提高诉讼效率和减轻工作负担。就第一个方面而言，检察官能够从认罪认罚从宽制度中获利的大小及其适用该制度的积极性的大小，是与获取犯罪嫌疑人有罪供述的难度成正比的。也即，获取犯罪嫌疑人有罪供述的难度越大，检察官通过适用认罪认罚从宽制度来促使犯罪嫌疑人如实供述的积极性也就越大。但是当前，由于在司法实践中，侦查人员获取犯罪嫌疑人有罪供述的难度不大，大量的犯罪嫌疑人在控辩协商之前就已经供述悔罪，根本不需要再通过控辩协商去促使其供述悔罪
14、，因此检察官通过适用认罪认罚从宽制度来获取有罪供述的必要性和积极性也都不大。但是将来，随着非法证据排除规则的严格化和律师在场制度的适用等，侦查人员获取有罪供述的难度可能增加，检察官通过适用认罪认罚从宽制度来获取有罪供述的积极性也将相应增加。就第二个方面而言，检察官能够从认罪认罚从宽制度中获利的大小及其适用该制度的积极性大小，取决于以下三个条件：第一，认罪认罚从宽制度有无促使被追诉人放弃普通程序的功能及该功能的大小。意见第 7 条第 2 款规定“犯罪嫌疑人、被告人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响认罚的认定。”也即，认罪认罚中的从宽只是对被追诉人如实供述、真诚悔罪的从宽，与程
15、序选择无关，被追诉人不会因为放弃普通程序而获得量刑减让，这一点与辩诉交易制度非常不同。当然，在当前的司法实践中，如果犯罪嫌疑人选择认罪认罚，且符合简易程序或速裁程序的适用，其一般都不会再坚持适用普通程序，这是因为，对于认罪认罚案件，适用何种程序实际上对案件的审理结果没有明显的影响，因此被追诉人也会倾向于适用更简便的程序。但是，这不排除被告人有可能在选择认罪认罚的同时仍然选择适用普通程序。这在当前普通程序因证人、鉴定人不出庭而与简易程序或速裁程序没有实质性差别的情况下，影响不大。但是，将来随着证人、鉴定人出庭的落实，就会导致一个问题：对于认罪认罚却选择适用普通程序的，证人、鉴定人要不要出庭？如果
16、不出庭，其与简易程序或速裁程序有什么区别？如果出庭，认罪认罚的案件不存在争议，证人、鉴定人有什么必要出庭？因此这一条的规定恐怕值得商榷。也即，在认罪认罚从宽与程序选择之间应当要建立起必然联系，以保证其能够实现促使被追诉人放弃普通程序的功能并能避免上述的逻辑问题。第二，普通程序与简易程序、速裁程序的区分度。区分度越高，被告人放弃普通程序在节约司法资源和提高诉讼效率方面的意义就越大，检察官从中获得的“利益”及其推动制度适用的积极性也就越高。当前，普通程序与简易程序，甚至速裁程序的区分度不高，检察官当然缺乏通过适用认罪认罚从宽制度来促使被追诉人放弃普通程序的积极性。因此，对于普通程序，必须要严格落实
17、证人、鉴定人出庭制度，由此才能凸显认罪认罚从宽制度通过促使被追诉人放弃普通程序而节约司法资源、提高诉讼效率的功能，并提高检察官适用该制度的积极性。第三，审判阶段因不适用普通程序而减少的工作负担和审前阶段因适用认罪认罚从宽制度而增加的工作负担的差值大小。差值越大，检察官适用认罪认罚从宽制度的积极性就越高。因此，为了避免审判阶段节约司法资源、提高诉讼效率的“利益”被审前耗费司法资源、影响诉讼效率的“负利益”所对冲，也要积极探索审前能够节约资源、提高效率的工作机制和措施。从适用认罪认罚从宽制度比例较高的地区的经验来看，目前主要是从专人办理、集中办理、简化文书手续、运用科技手段等方面来提高效率和减少消
18、耗。总之，只有检察官真正能够从认罪认罚从宽制度中获益，成为协商受益者，而非单纯的奖励提议者，其才会对以控辩协商为核心的认罪认罚从宽制度的适用产生内在的积极性。但需要强调的是，无论是出于外部压力还是内在动力，只要检察官有推行认罪认罚从宽制度的动机，就存在以不适当的方式诱导甚至迫使被追诉人认罪认罚的可能。因此，无论是当前的机制探索还是未來的程序改造，都要注意防范此种风险，大体可从两方面着手：一是从被追诉人是否选择认罪认罚的过程来看，要强化律师的帮助和法官的审查，以保障被追诉人认罪认罚的自愿性与明智性;二是从被追诉人拒绝认罪认罚的后果来看，要保障其可以获得公正的审判，而非报复性的定罪与重罚。注释：1
19、传统上，美国的重罪案件均由陪审团审判。但 20 世纪中期以来，通过赋予被告人放弃陪审团审判而选择法官审判的权利，非陪审团审判，也即法官审判，已变得越来越普遍。2“不申辩的答辩”是一种与“认罪答辩”并列的独立的答辩形式，对是否有罪不予申辩，但其实际效果相当于认罪答辩;“阿尔弗德答辩”是“认罪答辩”中的一种特殊情况，是在声称无辜的同时作出认罪答辩。参见美Wayne R.LaFave，Jerold H.Israel，Nancy J.King，Criminal Procedure，WestAcademic Publishing，2016.p12473 Ferdinand，Bostons Courts，93.转引自美乔治费希尔：辩诉交易的胜利美国辩诉交易史，郭志媛译，中国政法大学出版社 2012 年版，第36 页。4美国学界对辩诉交易的产生是否是来自于案件量增长所带来的压力存在争议，但对辩诉交易可以减轻检察官的工作负担并无争议。“不论案件量有多么少，总是存在某种减少其刑事案件工作量的利益驱动。”同前注3，第 33页。