1、论司法鉴定在司法审判中的运用关键词 司法鉴定 运用 不足 建议作者简介：姚曙琴，江苏君谊律师事务所。中图分类号：D918.9文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.049一、引言2005 年全国人民代表大会常务委员会通过了关于司法鉴定管理问题的决定，新修订的司法鉴定程序通则于 2016 年 5 月 1 日施行。时至今日，我国司法鉴定管理已经有了长足的发展。然而在司法实践中仍然不可避免地出现司法鉴定的错误运用，暴露了司法鉴定在运用和管理上存在的不足。今年爆出的“华东政法大学司法鉴定中心事件”，具有典型意义。笔者结合本人代理的一案例，解析司法鉴定在司法实务
2、中的问题。二、案情概要江苏锋某公司（下简称 A 公司，笔者代理的当事人）原系江苏常某公司（下简称 B 公司）的股东，持有其 49%的股权。2012 年 1 月苏州某公司（下簡称 C）与 A 公司签订股权转让协议，约定 C 公司以 7840 万元对价受让 A 公司所持有的B 公司 49%股权，A 公司承诺 B 公司截止 2011 年 12 月 31 日审计净利润不低于50 万元，若低于 50 万元，产生的净利润差额在支付的股权转让款中扣除，审计机构由双方共同认定确定。C 公司先后两次支付股权对价共计 6000 万元，在接管 B 公司后委托 D 会计事务所审计，审计结论：B 公司 2011 年度亏
3、损 2000万余元，同时报告载明“报告仅供 C 公司为内部决策之目的”。于是 C 公司不仅拒绝付股权受让款余款，且提起诉讼要求 A 公司返还多收取的 434 万余元。A公司提出反诉，认为 C 公司单方委托审计，审计结果不真实、不客观，要求 C公司支付余款 1840 万元。庭审中双方争议的焦点之一是“D 所是否是双方约定的审计单位、审计报告是否有效”。笔者认为当初选择虽审计机构，但该审计机构分机构众多，双方没有进一步明确，该次审计行为属于 C 公司的单方委托了其中一分机构，不是双方的共同意思表示，遂向法院申请重新审计。法院审理后委托 E 事务所审计。E 所审计后出具审计报告，报告显示公司 201
4、1 年亏损 140 万元。两者相差数额巨大。经双方举证质证、法庭辩论之后，法院决定采信 E 所出具的审计报告，并依此报告，作出判决。判决后，C 公司不服，提起上诉。在二审过程中，法院（为查明事实）重新委托瑞 F 所审计，审计结果为“亏损 2000 万”。在对审计报告质证过程中，笔者发现 C 公司与被审计单位 B 公司共同伪造记账凭证（此时 B 公司已在 C 公司控制中），并将伪造的账册提交给 F 所进行审计。法院最后决定不采信 F 所的审计报告意见，仍援引 E 所审计报告并做出终审判决，维持原审判决。三、司法鉴定存在的问题及应对建议本案中涉及三次审计、两次司法鉴定程序，不可否认，司法鉴定在当前
5、是非常重要的证据种类之一，但是在该案中也反映了司法鉴定存在的代表性的问题。（一）对审计等司法鉴定程序的监管缺失本案 A、C 公司协议约定股权转让对价取决于审计机构的审计结果，这相当于赋予了审计机构极大的权力，同时也给了 C 公司可乘之机。C 公司委托 D 所进行的审计材料，D 所首先直接表明自己的报告仅限用于 C 公司内部决策，因此 D 所对财务资料是否真实无需审核。可是，在二审过程中，F 所却是接受法院委托而鉴定，其应当首先对审计资料真实进行审查，如果发现可能有虚假凭证，应当予以揭示。但 F 所有没有进行真实性审查、有没有与 C 所串通，利用假账册，进行假审计，出具假报告？如果失查造成审计结
6、果错误，或故意串通做伪证，应当承担什么样的法律责任？法律没有明确规定。笔者认为应当完善相关规定，且应当规定严厉措施，否则不能保证司法鉴定的严肃性、公正性。（二）重新审计的启动程序问题本案两次重新审计，一审法院委托 E 所的重新审计，二审法又院委托 F 所审计。前者重新审计程序启动合法，而二审法院是否应当再次发起鉴定程序却有待商榷。2007 年颁布的司法鉴定程序通则第二十九条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的;（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的;（四）委托人
7、或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的;（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。”二审法院主动启动重新鉴定的程序，并不符合法律规定情形。不可否认法院有权主动启动重新鉴定程序，但是这种“有权”不是无理由的有权，法院并未说明其重新鉴定的理由。事实也证明，此次重新鉴定并未对案件的解决发生有利作用，反而给 C 公司和 B 公司可乘之机，伪造账册用于重新审计，若非 A 公司发现，则很有可能导致 A 公司败诉，形成冤假错案，损害司法公正。另一方面，二审审计也加重了当事人负担，拖延审判进程，增加讼累，浪费司法资源。“多重鉴定”“重复鉴定”是司法鉴定实践中的两大弊病，
8、广受司法人员、当事人及社会各界批判，但重新鉴定又是保障司法鉴定结论真实性、可靠性的方法之一，故我们应理性地对待重复鉴定的问题，通过完善重新鉴定制度来切实地制约不必要的重复鉴定。（三）法官对司法鉴定过度依赖本案二审法院启动重新鉴定程序，反映了目前普遍但有点奇怪的现象法官过度依赖司法鉴定。法官对法律之外专业知识的缺乏是造成过分依赖鉴定的根本原因。社会经济的迅速发展、普法工作的落实、民众法律意识的提升、诉讼成本降低，诉讼立案难等问题的解决，诸多因素导致诸多全国法院的诉讼案件在飞速增多，法官平均办案数量急剧上升。法官平时忙于办案，即使学习也只能学习法律知识，其他专业性知识相对缺乏，从而直接导致法官动辄
9、启动鉴定程序，然后轻易依据鉴定结论结案。这样的情况下，是否应当对法官过度依赖司法鉴定的问题予以放纵？笔者认为，答案应当是否定的。法官应当以自己的法律知识的、其他相关的专业知识来作出裁判，而不应当过度依依赖司法鉴定。正如代理律师在办案时一样，当涉及到财务等专业性的知识时，律师需要通过专业化学习相关知识，才能办好案件。同样的道理，法官要做出令当事人信服的裁判，也应当具备各方面的知识。法官过度依赖司法鉴定，是错误的趨势，会导致更严重的问题“以鉴代审”。理论上，鉴定结论也只是证据之一，需要结合其他证据才能作为定案的依据。然而由于缺乏专业知识，法官通常只能关注鉴定结论，鉴定结论质证一般都走过场，因为法官
10、没有足够的专业知识，所以无力识别诉讼当事人指出的鉴定错误及对方的辩解。“以鉴代审”的实质，由法庭审判变成了鉴定机构审判，“以鉴代审”的后果非常严重。比如司法鉴定机构会依靠自身专业知识与当事人相勾结，谋取不当利益，也就是通常所说的“寻租”。以鉴代审”还会导致审判职能的弱化，使司法审判活动失去独立性和公正性，一旦当事人和司法鉴定机构瞒过法官，法院的生效裁判将成为不法分子的“令箭”，有损司法公信力。建议法官队伍中配备应当相关专业人员，让专业法官作专业判决;亦或可建立相关专家库，为法官提供专业咨询服务，这种专家只是为法官解答咨询，并不能决定鉴定结果，这与以盈利为目的的鉴定机构是两种不同的性质，相当公允。四、结语司法鉴定固然是司法审判中不可或缺的重要证据种类，但是事物具有两面性，既要看到有利的一面，还要看到不利的一面。如何正确运用司法鉴定，不仅是理论学者需要思考的问题，也是律师、法官等所有法律工作者需要去探索的问题。法官在案件审理的时候如何适当的采信司法鉴定报告？这需要广大法官学习专业知识，将鉴定报告作为参考而非结论。