1、物保与人保并存时债权实现顺位的法律分析与启示关键词 物权法 物保 人保 责任顺位作者简介：王磊，广西法顺律师事务所律师，研究方向：民法。中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.275一、案情及审查概要（一）案情概要某银行三门峡商务中心区支行（以下简称中心区支行）与三门峡市鑫都置业有限公司（以下简称鑫都公司）签订了三份固定资产支持融资借款合同，为保证债权实现，中心区支行与鑫都公司签订最高额质押合同，约定：鑫都公司以其与租户签订的租赁合同、物业合同以及广告合同为其在商务中心区支行的 1.4 亿借款提供质押担保;中心区支行与与三门峡市
2、鑫都发展股份有限公司（以下简称鑫都发展公司）、岳森、乔中兴、郭红、贾建华、袁春华签订保证合同约定鑫都发展公司、岳森等人为鑫都公司债务提供保证担保。鑫都公司因资金紧张，在贷款期间内，先后于 2017 年 5 月、2018 年 5 月、2018 年 6 月分三次向中心区支行申请延期还款或者调整还款计划。还款计划调整后，鑫都公司仍拖欠分期还款本息。中心区支行于 2018 年 12 月 3 日向鑫都公司送达贷款提前到期通知，最终将鑫都公司及鑫都发展公司、岳森等保证人诉至法院要求承担还款责任（二）审判概要河南高院经审理后作出（2018）豫民初 104 號民事判决，支持原告中心区支行诉请。鑫都公司等人不服
3、，以“审法院违反“物保优先于人保”的法定原则，在商务中心区支行未主张实现抵押担保的情况下，判决由保证人先予承担保证责任，属于适用法律错误、认定事实错误。”等理由（其他理由与本文论述核心内容关联不大，故仅截取本案中关于物保、人保承担债务顺序相关内容论述）向最高人民法院提起上诉。最高人民法院就抵押担保与保证担保并存的顺位的问题进行论证后支持一审法院判决，在本案有物保的情况下，债权人仍可以先要求保证人承担保证责任。最高人民法院在判决书中作出如下内容“物权法第一百七十六条规定精神，在物保与人保并存时，并非物保绝对优先，而是在物权绝对优先原则基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求”。
4、除上述内容外，判决书还进一步明确在审理该类案件要“需要结合物权法第一百七十六条规定以及查明的事实综合判断”。二、法律分析（一）关于物保、人保共存时的顺位规定债权上同时存在物保、人保时的债权实现顺位规定见于我国物权法第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。解读上述核心条文发现，具体
5、规定了三种物保、人保共存的情况及实现债权顺位，具体如下：表 1根据条款内容，看似已经把物保、人保共存的情形、对应的处置原则规定得清楚、明了，但是为何实践或者理论研究都在本条款中解读出了“物保优先于人保”原则？细探究竟，核心关键还是在于如何在个案中理解什么样的条款内容达到“明确约定”的程度。经收集、总结其他同类案件中，关于物保、人保实现顺序的约定的内容以及审判认定结果后得出如下分类：1.属于“约定不明确”的情形该类约定条款之中，通常出现如下“债权人有权自行决定”表述。如本案中，中心区支行与新都发展公司签订的最高额抵押合同第 10.8 条中就物的担保与人的担保实现顺序表述为“商务中心区支行有权自行
6、决定实现担保的顺序”;第 9.10 条约定：“中心区支行主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，商务中心区支行有权自行决定实现担保的顺序”。据了解，目前资产管理公司、金融机构的格式合同里普遍采用这样的表述方式。这样的约定，在目前审判实践中基本上被认定属于约定不明确理由为：该类约定并无保证人放弃有关物保优先抗辩权的意思表示，亦未明确约定实现担保权的顺序，故仅仅依据该类约定并不能得出债务人已放弃物保优先抗辩权的结论。1加之，对于这一类合同均为金融机构格式合同，需要承担释明、实力不均的因素考量。2.属于“约定明确”的情形审判实践中被认定为“约定明确“的条款，通常能够较为清晰的从
7、条款内容上看得出对物保与人保的不论在实体或程序上设定有追偿先、后顺序，不需要进行二次判断。此类合同中条款表述通产为“债权人 可以先行处分”“保证人不以优先执行物保作为抗辩理由”等。2例如本案中中心区支行与鑫都发展公司、岳森等保证人签订的保证合同第 6.2 条的约定“涧南支行（即本文中心区支行）主债权存在物的担保的”，“不论其他担保是否由债务人自己所提供，中心区支行均可先要求保证人依照合同约定在保证范围内承担保证责任”。上述条款表述内容会引发争议存在巨大的审判偏差，原因在于第一类条款中表述的“可直接要求”一类文字过于模糊，从中的确难以直观判断物保与人保实现“先”“后”的顺位关系，更难以认定保证人
8、明确放弃物保优先抗辩权。（二）物保、人保共存有清偿顺位约定时不必然优先起诉物保回到中心区支行与鑫都公司一案，将最高人民法院审判的内容中再细读延伸发现：一审中，中心区支行将最高额质押合同作为证据出示，鑫都公司、鑫都发展公司、岳森、乔中兴、郭红、贾建华、袁春华均当庭质证并对证据予以认可。最终，一审法院在查明事实中未载明中心区支行与鑫都公司签订了最高额质押合同。上诉人将“一审法院漏列最高额质押合同对本案有重大影响，应在查明后改判”作为上诉理由之一。最高人民法院以“案涉质押合同的事实认定及对本案的实质影响”为由，不支持上诉人本项上述请求。从中可以推定，即使在案件审理中的证据材料内容中有关于物保、人保的
9、约定，但是债权人并未以此优先起诉物保，或者法院并未列明该项事实也不能认定应当优先主张物保清偿。认定的实质，还是落在约定顺位是否有明确的“先”“后”顺序。（三）物保、人保格式合同清偿顺序释明的问题本案中，上述人鑫都公司、鑫都发展公司、岳森、贾建华、袁春华、郭红、乔中兴上诉理由之一：中心区支行未就案涉保证合同第 6.2 条进行充分的说明。最高人民法院经审理后认定：保证合同首页均载明：“重要提示，本合同系各方在平等、资源的基础上依法协商订立，所有合同条款均是双方真实意思表示。因此认定保证人已明晰关键义务条款设立的内容，不支持上诉人理由。据此，审判中应当灵活处理格式条款释明、债权方优势地位的情况，不能
10、“一刀切”的将不利于义务承担人的条款内容判定由义务设定放承担，忽视义务设定方的成本及风险承担。三、从本案中获得的启示（一）物保、人保共存时，审判应当结合案件事实认定本案中，最高人民院判决书内写道“在物保与人保并存时，并非物保绝对优先，而是在物权绝对优先原则基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求”，“根据四份最高额抵押合同第 10.8 条中就物的擔保与人的担保实现顺序为“商务中心区支行有权自行决定实现担保的顺序”的约定，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，但结合保证合同第 6.2 条的约定，该条为关于物保和人保关系的约定，且明确约定“涧南支行主债权存在物的担
11、保的”“不论其他担保是否由债务人自己所提供”，中心区支行均可“先”要求保证人“依照合同约定在保证范围内承担保证责任”，保证人“不因此提出抗辩”。此处“先承担保证责任”应理解为包括无需先行就物保（含债务人物保）主张权利;“不因此提出抗辩”应理解为包括不得提出先就债权人物保先行清偿的抗辩。故此条无疑属于就实现担保物权的顺序所作的明确约定。由此可见，即使本案中的最高额抵押合同表述属于“约定不明确”类条款，但保证合同属于“约定明确”类条款，此时采纳认定为对顺位作出明确约定更能保护债权人权益。（二）物保、人保同时设立时，债权人应同时主张权利如果起诉前发现已签订的担保合同存在可能被法院认定为约定不明的情况
12、请示，债权人应当积极起诉并且在起诉过程中对物权担保人及保证人同时提起诉讼，避免出现物权担保的主债权无法实现，保证人保证责任免除的被动局面。（三）债权人应优化关于物保、人保并存时对清偿顺位的约定表述在物保、人保并存时，特别是金融机构、公司等常规采用格式的债权人，应当整体优化所有担保类合同，采取统一、明确、清晰的表述。条款表述中应当能直观看出人保“放弃”或不以“物保优先作为抗辩权”，避免出现物保合同条款采取的是“债权人自由选择”的表述，仅在保证合同条款内约定顺位内容。参考文献：1董彪，刘卫国.民事强制执行中生存权与债权的冲突与平衡J.法学论坛，2007（4）：98.2郭明瑞.关于共同抵押权的若干问题J.北方法学，2012（1）：45.