1、网络谣言犯罪的认定及刑法防范关键词 网络谣言 虚假信息 刑事 认定作者简介：张宪，江苏师范大学，研究生（在读），研究方向：法律硕士。中图分类号：D924.3文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.137一、网络谣言的认定区分信息实质是对网络谣言进行认定的基础。谣言的虚假性通常源于客观发生的事实，而评论性信息的内容一般是评价事实，并不属于谣言。在网络谣言类犯罪当中，凡是主观恶意捏造事实并进行传播者，通常将公共的场所或者公共机构作为目标，进而引发公众慌乱，都应当认定为虚拟恐怖信息罪。在认定网络谣言虚假信息时，必须区分信息是全部虚假，还是部分虚假。有些谣言纯
2、属捏造，但大多数谣言则是在客观事实的基础上进行篡改。所以，在認定虚假信息时，必须以事实性认定作为基本方式。此外还可以以信息发布者的意愿为依据进行认定，有意只撷取部分信息，或者刻意修改信息内容实质的，尽管信息属实，但是因为信息本身已经不完整，导致信息传播与事实存在偏差的，两者都导致事实法益受损，从刑法层面讲，均属于虚假信息。二、网络谣言类犯罪的认定（一）网络谣言传播的主体主观意愿存在编造虚假信息并传播的行为，具体包括编造并且传播，以及并未编造，但明知信息虚假仍然有意传播，以上两种行为均存在主观故意。首先，行为人自身故意为之。根据网络诽谤解释相关规定：有意捏造虚拟恐怖信息并四处散布，使社会公共秩序
3、发生混乱者，可认定为编造虚假信息罪。针对特定目标或者人群有意编造虚假恐怖信息并进行传播者，明显存在主观故意，希望事情按照预期发展。就事实的本质而言，编造也即刻意进行捏造，并且向特定的目标或者群体有意散布虚假的信息。其次，传播者本身存在恶意。行为人虽然并未刻意捏造虚假信息，但明知消息真假难辨仍然有意传播希望扩大传播范围。存在传播虚假消息的主观恶意。在判定时具体又可分为两种，一是网络受众本身存在“半信半疑”的心态，或者出于警示他人而有意转发不明信息。类似的传播并不存在主观恶意，笔者认为不应将其纳为刑法制裁的范畴。还有一种是当受众获取网络信息时，并未对信息进行求证，就任由信息进一步扩散，或者对未经证
4、实的信息进行修改之后，再继续传播。类似的传播与转发明显存在行为人主观方面的放任，应当将其纳入刑法制裁的体系。（二）网络谣言的内容限定根据我国颁布的刑法修正案（九）中的相关内容，网络谣言限定在：险情、疫情、灾情、警情这四类网络信息。该限定一方面解决了刑法打击范围过于宽泛的问题，另一方面也是对落实网络诽谤解释以来，寻衅滋事罪过度滥用而作出的合理调整。但笔者通过研究得出，编造虚假信息罪和寻衅滋事罪不可同等视之，也无法进行替代，二罪在认定罪名时都是因当事人行为破坏公共秩序，应当按照一重罪进行处罚。笔者还指出，以上四种情形彼此重合，互相包含，比如险情具体又包括灾情以及疫情等。尽管这种重合关系无法从法律层
5、面明显地对四种情形进行区分，却存在相似之处，也即与公民的安全有着直接的关联，都会对社会秩序造成破坏，进而引发公众慌乱。（三）网络谣言侵害的法益关于利用信息网络辱骂恐吓他人的定性原则，网络诽谤解释当中作出具体的规定：凡是借助信息网络有意恐吓他人并且影响恶劣者，应按照刑法规定量刑入罪，判定的理由之一也即网络空间从性质上讲属于公共场所，但是目前量化标准尚不明确。对于网络空间是否等同于传统概念的物理空间。对此学者们持三种看法，第一，网络秩序与物理空间的秩序完全不同，鉴于类似的观点，网络当中引发的秩序混乱无法采用刑罚的方式进行定罪，否则会导致刑罚扩大;第二，网络社会与现实社会之间存在密切联系，网络秩序混
6、乱极易引发现实秩序混乱，进而在传统物理空间当中引发混乱，因此可以采用刑法的方式进行定罪;第三，尽管网络空间中的秩序也是一种社会秩序，但两者不能同等视之，这也意味着网络空间当中的混乱不能视为物理空间中的秩序混乱，只有在引发巨大冲突的情况下，才能够采用刑罚的方式给予严惩。在笔者看来，第三种观点最为合理。虽然网络和现实之间确实存在密切联系，网络个体同时也是来自社会当中的真实个体，但网络秩序与现实秩序毕竟存在本质差别，只有当网络秩序混乱引发社会动荡时，才能认定为犯罪，否则就会导致刑罚出现扩大的趋势。所以，网络空间刑事规制给传统的刑法带来巨大的挑战，需要刑法不断作出改变和调整。从刑法层面对网络谣言进行处
7、罚时，应当将公共秩序是否受到破坏作为基础。也就是说，如果公共秩序并未受到破坏，即使行为人已经实施刑法规定行为，也不适合采用刑法的方式进行规制。但公共秩序这一概念本身的定义不够明确，很难把握其实质，法益保护不清晰，会导致无法对构成要件的解释作出合适的限制，进而导致构成要件完全失去其机能。我国刑法立法的目的一是为了惩罚犯罪，二是为了保障人权，因此，在认定网络传谣行为的性质时，一方面要考虑网络传谣行为是否侵害相关法益，是否破坏公共秩序;另一方面还需要考虑公民本身享有的言论自由权是否正当，如果维护社会秩序稳定的代价是舍弃公民的言论自由权，显然不符合刑法原本的目的。有鉴于此，对两者间的关系进行权衡判断，
8、找出其中的平衡点，一方面要符合法律本身的预测性，另一方面还要兼顾法律的公正性，这对于法律规范在个体上的适用尤为重要。三、网络谣言刑法防范对策网络谣言不同于其他性质的谣言，不仅涉及范围广，而且很难进行查证。对网络谣言的规制，自 2013 年起，我国开始陆续颁布关于网络谣言的相关解释，对网络谣言形成有效的遏制，但是通过分析立法与实践当中存在的不足，我国在网络谣言遏制方面仍然存在许多问题，必须从下述几点着手不断完善。（一）明确不予刑事处罚情况“罪行法定”是世界各国确立刑法所必须遵守的一项基本原则，也是我国确立宪法所必须遵循的原则，也就是说，如果法律当中并未作出明确规定的，不属于犯罪，也不能给予处罚。
9、比如对于谣言内容一无所知者，刑法不应给予惩罚，而只应惩罚明知谣言内容虚假，仍然恶意进行传播者。但在客观现实当中，类似的案例却十分常见，比如女歌手吴虹飞曾在微博上发表想炸掉某地的信息，受到刑事挽留，之后改为行政挽留。从事实上讲，行为人仅是犯意表示，并未将其付诸于现实，所以应当认定为当事人单纯发泄自身情绪，但是其言论并未造成恶劣的后果。尚不足以认定为刑事犯罪。该案例同样也是处理此类事件的典范。对于类似的案例，很难认定言论发布者自身的心理状态，也即言论内容是否会导致严重后果，还是单纯宣泄内心的不满。如果該微博进一步在网络中扩散，或者有传播者蓄意篡改并进行炒作，就会导致社会出现动荡，言论发布者就应当受
10、到刑法制裁。根据上述分析可知，在网络谣言传播过程中，存在主观恶意的并不仅是言论发布者，而是明知谣言内容虚假仍恶意加工和传播者。（二）细化网络诽谤解释网络诽谤解释等相关法规的颁布，表明最高司法机关已经认识到对网络谣言进行治理的迫切性，同时也在不断地进行尝试，但网络诽谤解释当中的部分细节仍然有待商榷。在笔者看来，在法律层面尚未对网络谣言犯罪作出明确的规定之前，可以先进一步细化网络诽谤解释当中已有的，但是比较模糊抽象的术语。首先，凡是借助网络信息恶诽谤他人者，浏览量总计超过 5000 次，转发量总计超过 500 次，以上两项均属于“情节严重”的认定标准，这一规定明显过于简单，也不符合实际。所以，除信
11、息的浏览量以及点击率之外，还可以将影响力及造成的效果视为考核和衡量的因素，同时也符合刑法主客观保持一致的基本原则。其次，对有关寻衅滋事罪认定的社会秩序混乱的程度作出补充和解释。与刑法内容相比较，“公共秩序严重混乱”显然是对前者的补充和解释。两者的概念其实完全不同，而且后者的覆盖范围明显大于前者，传播标准均无法准确地定义网络空间犯罪秩序。笔者还认为，要想进一步对网络空间公共秩序作出清晰界定，应当从传播范围、伤害人数等细节着手;并且将扰乱网络空间公共秩序作为入罪的条件，将扰乱现实社会秩序作为加重处罚的情节，对网络谣言导致的秩序混乱进行综合认定，从而为司法实践提供更为详细的认定标准。（三）完善刑法罪
12、名的配置就当前我国颁布的法律法规而言，虽然网络谣言规制体系已经形成基本的框架，但仍然存在诸多不足。所以，在遵循成本节约及谦抑性原则的同时，对网络谣言犯罪的罪名配置进行补充完善已经成为当务之急。首先，需要对已有的罪名作出改进，确保其满足社会发展的需求。在没有针对网络谣言犯罪作出正式的规定之前，现有罪名仍然是司法实践的重点所在。所以，可以结合需求适当对罪名适用的范围进行扩展，不能只限于简单的诽谤及滋事。其次，要不断补充现有法律，形成完善的量刑体系，确保满足有法可依的要求。新增罪名要尽可能适应网络谣言犯罪空间多样性特征，而不再只是对传统空间的拓展。在对犯罪主体进行认定时，需要充分考虑各个年龄段用户的
13、具体数量，对于不同年龄群体的用户要区别对待。主观方面需要认定主体传播的主观意愿，是否属于故意，是否是本人的真实意愿，而不是因为错误的认知或者纯属玩笑。在行为方面，不能简单地认为编造谣言的行为就属于犯罪，同时还需要考虑实施的方式、传播的具体途径以及导致的后果是否严重来进行认定。最后，在对侵害的法益进行认定时，还需要制定相应的标准，不能只依据点击率和转发量进行规定，要充分考虑因网络谣言而导致的多方面影响，进行综合认定，与此同时，网络空间危害性还应当设定一套专门的标准，充分体现出与现实空间的区别。在司法解释可以进行调整和修改的基础之上，可适当考虑通过“数量+不利影响”的模式对情节进行认定，同时结合诽谤信息的点击量、转发量，以及诽谤行为导致的后果来进行认定，除此方面的要求之外，还包括对被害人名誉、生活、工作等方面造成的影响和负面作用。参考文献：1储槐植，李梦.网络谣言的刑法规制探究J.山东警察学院学报，2019（1）.2姜源丰.以刑法学视角浅谈网络谣言的治理问题J.辽东学院学报（社会科学版），2019（1）.3张浩，尹晓波.网络谣言的刑法规制J.淮海工学院学报（人文社会科学版），2019（6）.