1、论刑事诉讼中律师的调查取证权关键词 刑事诉讼 辩护律师 调查取证权作者简介：姜惠兵，江苏天全律师事务所。中图分类号：D925文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.06.167从本质上来说，刑事诉讼案件中辩护律师的调查取证权是辩护权的延伸，我国最新修订的中华人民共和国刑事诉讼法将辩护律师的调查取证权由最初的审查阶段提早至侦查阶段，这大大提升了辩护律师的诉讼地位。但是在具体的运行过程中，律师的调查取证权应用依然存在诸多的困境。鉴于此，对刑事诉讼中律师的调查取证权相关内容进行深入的分析研究具有十分的必要性。一、律师调查取证权简述（一）律师调查取证权含义与特点简述
2、辩护律师的调查取证权是法律赋予的准备性权利，是律师权的核心权利。所说的调查取证是指有调查取证权的组织或个人为了查明案件，而向相关单位和个人进行调查、收集证据。辩护律师的调查取证权其根本目的是为了证明犯罪嫌疑人、被告人无罪，帮其免除刑事责任，以此维护正当的合法权益。一直以来学术界对辩护律师的调查取证权存在分歧，广义的调查取证权包括调查权、阅卷权、复制权及通信权等与案件相关权利的集合。狭义的调查取证权是指辩护律师在人民检察院或法院的允许下，不仅有权向证人和相关单位收集证据，而且可以申请司法机关收集证据，因而狭义的调查取证权包括律师的直接取证权和向司法机关申请调查取证权。考虑到律师的调查取证权是律师
3、发挥自身调查取证的重要作用，目前对律师调查取证权的界定以狭义定义为主。总的来说，辩护律师的调查取证权具有如下的特点：（1）辩护律师在进行证据调查时不具有法律强制性;（2）辩护律师通过调查取证所获得的证据材料必须经由法庭调查核实才可以作为证据使用;（3）辩护律师的调查取证权有一定的偏向性，偏重于委托人有力证据的收集。（二）辩护律师调查取证权的性质与法律依据首先辩护律师的调查取证权是一种职务性权利，是一种基于被告人和犯罪嫌疑人的诉讼主体地位而存在的权利1。只有在辩护律师受到刑事诉讼主体委托时才可以享有这一项权利，并可以收到法律制度的保护和约束，但與公安司法机关调查取证有所不同，辩护律师的调查取证权
4、不属于证明责任，是为了降低败诉的风险，因而是举证责任，不具有强制性。当前我国对辩护律师调查取证权的规定主要存在于律师法第 35 条第二款和刑事诉讼法第 41 条规定中，此外，刑事诉讼法第 39 条还注明，如果辩护人认为在审查期间公安机关、人民检察院有存在范围嫌疑人无罪或罪轻的证据材料，但未提交，有权申请向公安机关、人民检察院调取。（三）辩护律师调查取证权的作用分析总的来说，辩护律师调查取证权的作用集中体现在以下几方面：（1）有效保证程序公正和实体公正：要想实现程序公正内容，就无法离开辩护律师的调查取证权，辩护律师通过调查取证可以为犯罪嫌疑人提供表达机会，让真相更加明朗，是保证程序公正的必要条件
5、。形式诉讼案件时辩护律师因为天然的弱势地位，很少可以直接性提出“对抗”检察机关的有效证据，如果法官单纯依靠检察机关所提交的卷宗证据，难免会出现片面性，判决会出现一定的主观性。因此，赋予辩护律师调查取证权可以充分把握案件，赋予控诉双方同等力量，有助于实现实体公正2;（2）可以充分保障犯罪嫌疑人的辩护权，避免出现冤假错案：多数的犯罪嫌疑人并不具有相应的法律知识，没有为自己辩护的能力，导致自身辩护权无法实现。而通过聘请辩护律师可以在犯罪嫌疑人授权下对案件证据进行进一步的调查取证，充分挖掘案件证据信息，为犯罪嫌疑人更好的发声，降低或避免冤假错案发生;（3）可以充分发挥辩护律师在刑事诉讼中的作用：我国刑
6、事诉讼室性无罪推定，公安机关和检察院只负责证明犯罪嫌疑人有罪，不能充分去收集证据判定犯罪嫌疑人无罪或罪轻，法官为了保证绝对的中立性，也不能参与到案件的调查取证中3。因此，只有赋予辩护律师调查取证权才可以避免辩护诗律想取证而无法取证的尴尬处境，这也是全面了解案件真相的必要举措。二、律师调查取证权实施过程中的困境辩护律师调查取证权实施过程中的困境具体有以下几方面：（1）相关的立法较为笼统，缺乏操作性：虽然刑事诉讼法将律师调查取证权延伸至侦查阶段，并完善了相关的制度，但是相关条例规定比较笼统和模糊，没有对具体的权利量化，实际开展过程中缺乏参照物，导致辩护律师证据收集过程中可操作性性差。另外，各种法律
7、条文中的相关内容存在矛盾，比如刑事诉讼法规定辩护律师在开展调查取证时必须获得相关人员和机关同意，但律师法中又规定不需要任何许可，二者的矛盾让辩护律师证据收集过程中举步维艰，调查取证质量大打折扣;（2）调查取证时配合度问题：辩护律师在调查取证时经常会遇到个人或单位不配合的情况，很多人认为出现在被告席上的人都是有罪的，因而辩护律师实际取证时不少人担心卷入其中，会刻意回避和不配合。另外，被害人与案件有直接且密切的联系，如果辩护律师想要调查取证往往需要被害人或者家属同意，而通常情况下很难得到被害人或者家属的同意，让辩护律师调查取证难度更大;（3）辩护律师调查取证存在风险：这种风险体现在两方面，即招致某
8、些人的非法报复和被司法机关“穿小鞋”。一是招致某些人的非法报复：辩护律师开展调查取证时会触动某些人的利益，这些人会迁怒于辩护律师，进行非法报复。比如 2015 年 5 月 2 日的安庆火车站抢劫案，负责庆安死者的代理律师谢阳在另一案件取证遭受到 20 多人的殴打，导致右小腿骨折，这是一起典型的非法报复行为;二是被司法机关“穿小鞋”：辩护律师向司法机关提交调查取证所得的证据做法，极易被司法人员认定为在与他们作对，往往会滋生“报复性执法”，而公安机关可以在合理怀疑范围内对辩护律师进行审查。这导致监护律师出于保护自身而不愿意进行案件调查取证，大大的束缚了辩护律师调查取证的积极性。比如曾让律师界不寒而
9、栗的“李庄案、北海四位律师刑拘案”。三、完善刑事诉讼中律师的调查取证权的科学策略必须清晰的认识到，刑事诉讼中律师的调查取证权所面临的困境从宏观角度来说，是对我国法治进程和形象的损伤，而从微观角度来说有损司法公正，不利于刑事诉讼案件当事人的正当权益保护。因此，必须将辩护律师调查取证权的完善当做法制建设中的重要工作来做。笔者认为主要需要从以下三个方面推进。（一）进一步加强立法的具体化和统一性，提升辩护律师调查取证的操作性针对当前辩护律师调查取证权规定模糊不清的情况，首先需要对现有的关于辩护律师调查取证权的法律法规加以完善，提升其具体性和统一性。最重要的就是刑事诉讼法和律师法两部法律，在前文已经提到
10、过，这两部法律之间存在一定的矛盾，条款中包括的“确有必要”让辩护律师很难把握，给了法官很大的裁量权，需要进一步修改完善。在律师法修改时要同步对刑事诉讼法进行修改，保证两部法律间的条款相互协调和配合，可以作为彼此的完善和补充，克服各自的矛盾，促进辩护律师调查取证权的更好贯彻和落实。（二）扩大辩护律师调查取证范围，放宽或取消各种限制性条款辩护律师调查取证时的配合度问题，让辩护律师调查取证工作受到了很多的限制，却没有对相关单位和个人配合调查取证时的条件作出規定，长此以往，导致在实践过程中调查取证权得不到重视，最终无法得到充分的行使。因此，需要对辩护律师调查取证的权利加以约束和强制，以此来加强相关单位
11、和人员的积极配合。另外，需要对现有相关法律中对辩护律师调查取证权相关的限制加以取消，扩大辩护律师调查取证权，为其营造良好的内外部环境。比如可以将刑事诉讼法中第 41 条规定的“律师在开展调查取证时必须事先得到被害人或者其近亲属，被害人提供的证人的同意。”修改为“被害人或者其近亲属，被害人提供的证人予以配合”。除此之外，只要辩护律师执有相关的合法证件即可以不通过被调查人的同意而开展调查取证工作，而且被调查人要积极配合。鉴于辩护律师调查取证权还不具有强制性，因而为了避免被调查人不积极配合的情况，法律可以对被调查人的权利和义务加以规定，并制定一定程度的惩戒措施，如警告、拘留等4。（三）维护辩护律师正
12、当权利，适当删除和完善相关法律条款修订后的律师法虽然对辩护律师执业活动过程中的人身权利做了具体的规范，但是依然存在规范笼统抽象的情况，在保护辩护律师合法权益中存在一定的局限性。因此，建议对现有相关法律法规作进一步的完善和细化，从法律层面上对刑事诉讼律师的豁免权利加以规定，建立豁免制度，降低辩护律师执业过程中所面临的风险，强化辩护律师调查取证的积极性。以刑法第 306 条来说，“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定，依法赋予辩护律师较大的执业豁免权。”这一条规定历来被诟病，被认为是对辩护律师的变相歧视，一直以来都饱受争议。因此需要对这一条规定作出修改，可以以第 307 条规定的
13、伪证罪处理，之所以这样修改，是因为将辩护律师和诉讼代理人作为主体规定为一个独立的犯罪，其本质上是针对辩证律师，客观上不利于辩护律师在刑事诉讼案件中执业，会让人感觉辩护律师更容易毁灭证据和伪造证据5。取消刑法第306 条，赋予辩护律师足够的职业豁免权可以大大增强辩护律师执业的安全性，减少风险，能够保障辩护律师调查取证工作的顺利开展，同时可以避免公安司法人员对辩护律师的不正当打击行为。四、结语作为诉讼案件中辩护律师辩护权的重要组成部分，调查取证权直接关乎辩护质量和当事人正当权益的保护程度，而且作为我国法治建设中的重要一环，辩护律师的调查取证权可以直接反映我国法制建设的能力与形象。但是就当前辩护律师
14、调查取证权行使情况来看，还存在诸多的困境，如立法较为笼统，缺乏操作性、辩护律师调查取证存在风险。鉴于此，要重点从加强立法的具体化和统一性、扩大辩护律师调查取证范围及维护辩护律师正当权利等方面着手，以期促进我国法治建设，推动辩护律师调查取证制度改革与完善。参考文献：1高泽成.刑辩律师调查取证权研究J.吕梁学院学报，2019，9（5）：58-63.2汪维莲，张思东.针对辩护律师调查取证权实施的检察机关监督职能分析J.山东农业工程学院学报，2019，36（8）：95-96.3黄士元.刑事辩护权利的解释原理J.中外法学，2018，30（2）：455-471.4邓月媛.律师调查令制度的运行状况分析与完善建议J.宁波广播电视大学学报，2018，16（1）：101-105.5高一飞，王金建.侦查阶段律师调查取证权的实现困局与完善路径J.南通大学学报（社会科学版），2017，33（2）：50-58.