1、超龄劳动者的法律保护刘露 梁定君摘 要：随着我国社会老龄化程度的加剧，超龄劳动者逐渐增多，超龄劳动者与新单位是否构成现有法定劳动关系、超龄劳动者能否被认定为工伤、有关超龄劳动者的法律规定是否合理等一系列问题已不容忽视。文章从理论角度对此问题进行分析，提出在现有制度下的法律权益保护途径，并构想未来应建立的相应制度。关键词：超龄劳动者;工伤认定;劳动关系根据国家统计局的数据，2000 年，我国 65 岁及以上人口比重达到 7.0%，中国步入老龄化社会;2018 年，我国 65 岁及以上人口比重达到 11.9%，中国人口老龄化程度持续加深。伴之这一老龄化趋势，我国法定退休年龄明显偏低。1978 年，
2、国务院根据当时的人口结构及人均寿命发布了国务院关于工人退休、退职的暂行办法，规定我国男性职工 60 岁退休，女性职工 50 岁退休。至今这一办法仍在沿用，尽管在具体应用上已有一些政策调整。而在此背景下，随着社会对劳动者的需求越来越多元化，部分劳动者基于发挥余热或者为子女减轻负担等想法，再次投入劳动领域。这一人群的数量不容小觑。结合相关诉讼案件数量的增长情况，笔者有理由推断：目前我国超龄劳动者的数量持续增加。但超龄劳动者进入劳动领域引发了许多问题，这些问题有理论层面的也有制度层面的，比如超龄劳动者身份如何认定、与用工单位之间法律关系的性质是什么、超龄劳动者能否享受劳动保护条件等。目前我国对这些问
3、题的理论研讨较少，有关超龄劳动者的法律规定不够详尽，司法实践中存在一定程度的同案不同判现象。一、超龄劳动者法律保护面临的立法与司法困境（一）超龄劳动者与用人单位法律关系的认定存在争议当司法机关认定超龄劳动者与用人单位成立劳动关系时，超龄劳动者可享受劳动法等一系列法律法规对劳动者一方的倾斜性保护;当被认定不成立劳动关系时，超龄工作者只能依赖民事法律法规以平等主体的身份主张民事权利，不受劳动法的特殊保护。目前，我国司法实践中主要存在以下做法：1.超龄劳动者与新就职单位可构成劳动关系，超龄劳动者可被认定为工伤（2018）粤 2071 行初 660 号判决书中认定超龄劳动者在上下班途中受到交通事故伤害
4、的构成工伤。1该院认为法律法规对劳动者的年龄上限并未作出强制性规定，也没有禁止超龄劳动者与工作单位之间建立劳动关系，超龄劳动者享有劳动权利。2.超龄劳动者与新就职单位之间不成立劳动关系（2016）京民申 1166 号裁定书中认定达到法定退休年龄的劳动者，劳动合同终止。2超龄劳动者与公司之间不是劳动关系，而是劳务关系。超龄劳动者请求认定工伤的诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围。（2015）岳中民三终字第 256 号判决书中认定用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工爭议，人民法院应当按劳务关系处理，故超龄劳动者不构成工伤。3（二）有关超龄劳动者的法律规定有待商榷
5、目前，有关超龄劳动者的法律规定有：中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）第 44 条、中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称劳动合同实施条例）第 21 条、关于劳动争议适用法律解释（三）第 7 条，人社部发201629 号、（2007）行他字第 6 号、（2010）行他字第 10 号、（2012）行他字第 13号等文件。此外，各地方有不同的具体规定。综合上述文件，笔者得出以下两个有疑问的要点：第一，根据劳动合同法实施条例第 21 条和劳动合同法第 44 条，劳动合同于劳动者达到法定退休年龄或享受养老保险待遇终止。但原劳动合同为何终止？笔者认为，劳动者达到法定退休年龄只是领取养老保险
6、待遇的条件之一，而是否可以领取养老保险待遇则是社会对劳动者之前工作的评价。故，原劳动合同没有必须终止的理由。第二，根据人社部发201629 号第 2 条，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的工作者，为工伤的适格主体。已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，如缴纳工伤保险费的，应适用工伤保险条例。但为何工伤的认定以年龄和是否领取城镇职工基本养老保险待遇为前提？笔者认为，只要构成劳动关系就应当成为工伤的适格主体，超龄劳动者亦应成为工伤的适格主体。二、从理论角度看超龄劳动者与用人单位的法律关系关于超龄劳动者与用人单位之间究竟成立
7、劳动关系还是劳务关系，我国学者众说纷纭。笔者将其总结为以下三种学说：（一）劳务关系说有学者根据劳动合同法实施条例第 21 条提出“劳务关系说”4，认为超龄劳动者与单位之间为劳务关系。笔者对年龄和劳动关系之间的联系有所怀疑。学界普遍认为劳动关系最本质的特征即为从属性，在此最本质特征中并没有对年龄的限制。中华人民共和国宪法第 42 条规定，公民有劳动的权利和义务。在我国社会老龄化程度加深的背景下，国家更应该肯定超龄劳动者有劳动权或劳动的义务，并为超龄劳动者再就业提供法律上的保护。因此，笔者认为年龄与劳动关系之间并无必然联系。（二）社会保险挂钩说有学者根据人社部发201629 号等文件提出“社会保险
8、挂钩说”，认为享受养老保险待遇或领取退休金与认定劳动关系相互冲突。如果劳动者已经领取退休金或享受养老保险待遇，则不能被认定为劳动关系。笔者对二者是否存在实质性冲突有所怀疑。笔者认为享受养老保险待遇或领取退休金是社会对劳动者前几十年工作的认可，与劳动者之后是否继续劳动并建立劳动关系无关。此种学说的提出可能是由于劳动法与社会保险法之间僵化的衔接。劳动关系是劳动者从属于用人单位的私人关系，养老保险待遇则是国家为保障劳动者生活而给予的物质保障。养老保险待遇是劳动关系的附属产品，而不是影响判断是否为劳动关系的因素。故笔者认为是否享受养老保险待遇或领取退休金与认定劳动关系无关。（三）特殊劳动关系说有学者根
9、据关于特殊劳动关系有关问题的通知提出“特殊劳动关系说”5，认为特殊劳动关系说是介于劳动关系与劳务关系之间的一种特殊关系。其既具备部分劳务关系的特点，即劳动者与用人单位无特殊资格限制;也具备部分劳动关系的特点，即劳动者具有从属性。但特殊劳动关系说尚无具体的制度。笔者赞同该学说，超龄劳动者的工伤认定问题不仅仅涉及劳动关系的判断，也涉及劳动法与社会保险法的衔接等。从长远来看，我国应为超龄劳动者专门设置特殊劳动关系制度，但在当前体制下，如何保障超龄劳动者的权益仍是我们需要思考的问题。笔者认为，超龄劳动者与用人单位之间成立特殊劳动关系。从法理的角度看，权利与义务是对应的，履行了相应的义务，则可以享受對应
10、的权利。超龄劳动者与其他劳动者除年龄方面并无其他明显不同，而“超龄”的判断依据还依然是 1978 年发布的国务院关于工人退休、退职的暂行办法。该办法依据当时的人口结构、人均寿命等规定退休年龄，存在明显的滞后性。法律服务于现实生活。当前，在超龄劳动者和其他劳动者同样履行了劳动的义务、听从用人单位的安排、为用人单位工作的情况下，必然要享受与其他劳动者同样的权利。超龄劳动者只履行劳动的义务却不享受相应劳动保护的权利的现状，既不能适应当前社会老龄化、超龄劳动者逐渐增多的趋势，也不符合权利与义务对等的关系。在我国现有体制下，具备从属性特征的劳动者履行了劳动的义务，就应纳入劳动关系保护范围，受劳动法等一系
11、列专门法律保护。同理，具备从属性特征的超龄劳动者在履行劳动的义务时，也应享受与普通劳动者同样的权利。三、超龄劳动者法律保护之实现途径笔者认为针对超龄劳动者的法律保护可分为两步：一是在当前体制下，如何保护超龄劳动者的权益;二是从长远看，应当构建何种合法合理的专门适用于超龄劳动者的制度。（一）现有体制下超龄劳动者的权益保护第一，应明确劳动关系是一个事实概念，超龄劳动者与新单位之间可以构成劳动关系。劳动关系是指劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位产生的社会经济关系。劳动关系的根本特征为劳动者从属于用人单位，且从属性的判断是一个事实问题。当劳动者具有从属性时，则构成劳动关系。从属性具体表现为
12、劳动者听从用人单位的指挥、其劳动力的提供为企业经营所必需、用人单位向劳动者发放报酬，所以当超龄劳动者具备从属性的特征时，即与新单位构成了劳动关系。第二，用人单位至少应为超龄劳动者缴纳工伤保险的费用。依据劳动合同法第 38条的规定，用人单位应为劳动者缴纳社会保险。社会保险又可具体分为养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等五项。考虑到超龄劳动者的年龄状况及有关诉讼案件的数量，对超龄劳动者而言，工伤保险的缴纳更有意义。综上，笔者认为判断劳动者是否构成工伤应当以劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系为前提。当超龄劳动者满足劳动关系的从属性特征时，即属于劳动关系，可作为工伤保险待遇的适格主体，
13、用人单位在现有体制下需以项目参保等方式，为超龄劳动者缴纳工伤保险费用。（二）总体构建超龄劳动者的权益保护制度为保护超龄劳动者的合法权益，笔者认为未来应通过修改劳动合同法的方式，构建以下制度：第一，在劳动合同法中建立大劳动关系体系。大劳动关系体系分为合法劳动关系和“非法”劳动关系，合法劳动关系中又可分为特殊劳动关系和标准劳动关系。而现有法律中所提到的“劳动关系”是标准劳动关系，是劳动关系的一种。如用人单位雇用童工时，因违反劳动合同法关于 16 周岁劳动年龄下限的规定，构成非法劳动关系;用人单位雇用 35 岁的劳动者时，因符合现有劳动合同法所有规定，构成标准劳动关系;用人单位雇用 70 岁的超龄劳
14、动者时，构成特殊劳动关系。特殊劳动关系是指劳动者一方不符合标准劳动关系，又确实存在劳动关系事实的情形。此种劳动关系专为超龄劳动者而设，对超龄劳动者的情况予以单列。超龄劳动者再次建立劳动关系，无论签订劳动合同与否、享受养老保险待遇或领取退休金与否，均应认定为特殊劳动关系。第二，明确允许用人单位为超龄劳动者单独缴纳工伤保险的费用。考虑到企业经营压力和超龄劳动者的特点，应明确允许用人单位为超龄劳动者单独缴纳超龄劳动者工伤保险，而无需缴全现有社会保险制度中的所有保险种类。另外，笔者建议将超龄劳动者划分为超龄体力工作者和超龄脑力工作者，具体划分可参照保险公司的职业分类表。考虑到超龄体力工作者的身体状况不
15、如标准劳动关系的劳动者，针对超龄体力工作者可适当提高工伤保险的费率;考虑到超龄脑力工作者退休后在一定时间内的工作能力不会产生太大变化的客观事实，可设置 5 年一段的分段工伤保险费率。在刚退休的 5-10 年，与标准劳动关系的工伤保险费率一致或稍微调高，再往后则逐年增高。超龄劳动者的现实存在及相应纠纷的增多使得我们已经不能再忽视超龄劳动者这个特殊群体。超龄劳动者在行使劳动权、履行劳动义务的同时，也需得到应有的保护;同时，用人单位应根据法律规定合法用工，构建和谐劳资关系。注释：数据来源于国家统计局官网，网址：http：/ 2003 年发布了关于特殊劳动关系有关问题的通知，现该文件已失效，但仍经常被各位学者引用，具有一定的理论意义。参考文献：1（2018）粤 2071 行初 660 号判决书EB/OL.http：/ 1166 号裁定书EB/OL.http：/ 256 号判决书EB/OL.http：/