1、收取财物的送养行为定性时闽一、基本案情永泰县被告人林某某（男，现年 66 岁）系家庭主要劳力，长期抚养和照料残疾儿子林某甲（系小儿麻痹后遗症，智力障碍）、残疾儿媳妇林某乙（系全盲）及其孙子（3 周岁）。2017 年 3 月间，林某乙第二胎生下一名男婴，全家无力抚养，欲将该男婴送给他人抚养。被告人林某某经同村邻居被告人郑某某搭线认识霞浦县收养人陈某甲、陈某乙夫妇（不能生育，无子），在永泰县嵩口医院将该男婴送给陈某甲、陈某乙夫妇。陈某甲、陈某乙夫妇支付人民币 6 万元给林某某，支付给郑某某介绍费人民币 3000 元。2019 年 3 月 4 日案发，永泰县公安局扣押被告人林某某主动退出人民币 28
2、000元。二、分歧意见第一种意见认为，被告人林某某伙同他人以出卖（获得金钱）为目的，出卖自己孙子（男婴）一人;被告人郑某某伙同他人以出卖为目的，为出卖该男婴居间介绍，两人的行为均已构成拐卖儿童罪。根据两人在共同犯罪中的地位和作用，认定被告人林某某起主要作用，系主犯;被告人郑某某起辅助作用，系从犯。陈某甲、陈某乙夫妇的行为构成收买被拐卖的儿童罪。第二种意见认为，鉴于本案起因系林某某家庭经济困难无力抚养第二个孙子，在征得婴儿亲生父母同意后产生送养亲孙子的念头，案发后孩子已被公安机关成功解救，且在买方家收养一年多期间身心状况良好，未造成严重的社会危害后果，没有社会危害性，不应当以犯罪论处。三、評析意
3、见笔者同意第二种意见。即该案行为和结果都不具有社会危害性，不能以犯罪认定并追究送养和收养双方的刑事责任，主要有以下理由：（一）该案没有社会危害性被告人林某某在孤身养育照料儿孙经济不堪重负的情形下，与残疾儿子儿媳商量送养身体正常的新生男婴（并非重男轻女和残疾），征得监护人同意直接送养被监护人，实属迫不得已;被送养的新生儿到一个稳定和安宁的养父母家中，生存环境得到保障、改善和提高，身体健康良好地成长，避免了营养不足、发育不良甚至被遗弃的可能;不能生育的收养人陈某甲、陈某乙夫妇喜得贵子组成完整家庭;现实结果是三全其美，各方的利益都没有损失，社会关系非但没有因此而撕裂，相反而更和谐，不具有侵犯法益的社
4、会危害性。至于行为人林某某及林某甲林某乙夫妇没有通过正常的途径送养孩子，这只是影响到人口行政管理规范，这种影响并不会造成较大的社会危害，不构成犯罪。习近平总书记说过，“人民群众满意是衡量政法工作的标准”，该案应该按照收养法律规定协助当事双方完善收养手续，妥善合理地处理涉及的金钱问题，恢复生活秩序。因此，本案并没有给社会造成任何危害，按照刑法第 13 条的规定，没有社会危害性的行为不应当认为是犯罪。（二）行为人林某某没有贩卖的故意及出卖的目的行为人林某某事前得知儿媳怀孕后，征得儿子儿媳同意让儿媳终止妊娠，但医院告知林某甲林某乙夫妇因为胎儿已成长较大，林某乙不能施行引产术，致新生婴儿足月出生;“在
5、男婴快要生的时候我就在村里放出风要将孩子送掉”，在婴儿出生以后，林某某因无力抚养主动提出并与监护人儿子儿媳共同商量送养新生儿。可见，林某某根本就没有想过要把孩子出卖他人，第一考虑是想着终止妊娠，在无法终止的情况下，才想到送给他人抚养，林某某将孙子送给他人抚养的初衷并非是谋利。陈某甲、陈某乙夫妇在收养过程中看到婴儿生父母家庭实际状况，拿出 6 万元“营养费、住院费”补助其家庭困难时，林某某没有反对也没有借机提高价钱索要更多的财物，郑某某还当场提醒林某某“不要收多了，怕人家说是在买卖儿童”;陈某甲、陈某乙夫妇当面给郑某某 3000 元红包。林某某与郑某某也没有事前共谋出卖新生儿及价款。所以，行为人
6、林某某不是以出卖儿童为目的，没有贩卖儿童的故意，只是因为经济困难无力抚养才想将孙子送给他人养育，不具有拐卖儿童犯罪的主观故意和目的。（三）全案没有“拐卖”的客观行为拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的行为。拐卖妇女、儿童罪是行为犯，只要行为人有以上六种行为之一的，没有“等”外行为（但是相关司法解释还包括“窝藏”），即构成犯罪。拐卖妇女、儿童罪中的“拐卖”是将“拐”和“卖”相结合，是拐骗、贩卖的集合统一，“拐”是手段，“卖”是目的。“拐”就是拐骗、诱拐。拐骗，是指行为人以利诱、欺骗等非暴力非强制手段使妇女、儿童脱离家庭或监护人并为自己所控制的
7、行为。“骗”就是用谎言或诡计使人上当;欺骗;用欺骗的手段取得，主要字义是欺蒙、诈取的意思。绑架，是指以暴力、胁迫、麻醉等方法将被害人劫离原地和把持控制被害人的行为，包括偷盗婴幼儿。收买，是指为了再转手出卖而从拐卖妇女、儿童的犯罪分子手中买来被拐骗妇女、儿童的行为。贩卖，是指将妇女、儿童当作商品作价进行出售给他人换取钱财以获取非法利益的行为。接送，是指行为人在拐卖妇女、儿童过程中的接收、运送的行为。中转，是指为拐卖妇女、儿童的行为提供中途场所或机会进行接应、藏匿、转送、接转被拐骗的妇女、儿童的行为。以上六种行为任意其一即构成拐卖行为，在联合国文件中统称为“人口贩运”。刑法规定偷盗婴幼儿，即是指秘
8、密窃取不满 6 周岁的儿童的行为，也是拐卖儿童的犯罪行为。在该案中，行为人林某某没有任何欺骗、隐瞒、编造然后用虚假情况告诉收养人陈某甲、陈某乙夫妇的行为，没有要约、要约邀请、承诺以及讨价还价的行为，也没有先收取订金然后交付的买卖常态;郑某某只是中介联系传话，仅仅是为“送养”和“收养”儿童的双方如实转达信息，也没有传递要约、要约邀请、承诺以及讨价还价交易的过程，也没有实施“拐”或“卖”的行为。刑法规定的拐卖儿童罪的六种法定行为并未将“介绍”纳入惩罚范围，因此郑某某替双方传达信息和意愿的行为并被双方见面沟通所弱化甚至取代，也不构成犯罪。收养人陈某甲、陈某乙夫妇有固定收入、住所等良好的收养条件和抚养心态，明白知道婴儿身世和家庭情况，亲自到永泰县婴儿父母所在地的嵩口医院当着监护人生父母的面将男婴抱回家，不符合买卖孩子那种断绝来往隐瞒真相的心理，符合送养和抱养这种互相信任和依赖的自愿心理。送养和收养的主体明确，对象情况和关系明了，整个事件没有任何人参与“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”和“偷盗婴幼儿”以及“窝藏”的犯罪客观行为。