1、浅谈共同遗嘱制度构建及立法探索关键词 共同遗嘱 效力 撤销 变更作者简介：金梦云，上海市金山区人民法院，法官助理，研究方向：遗嘱法。中图分类号：D923.5文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.015随着中国社会经济的发展，公民个人财富的累积及财产支配意识的提高，近年来，在审判实务中被继承人通过遗嘱方式处分遗产的情形日益普遍，而其中二人或二人以上共同订立遗嘱的现象亦屡见不鲜，由共同遗嘱引发的纠纷已经具备一定的实践基础。共同遗嘱突破了传统遗嘱的内涵和外延，但根植于我国历史生活实践和传统家财继承关系中。立法上的空白导致法官审判的难度增加和过大自由裁量空间
2、，故在审判实践中存在大量同案不同判、或一个案例中的一、二审效力认定不同的现象，对司法公信力和权威性产生负面影响。同时，由于缺乏明确可查的法律依据，当事人抱着质疑或博弈的心态提起上诉，造成相关案件畸高的二审、申诉率，严重浪费司法资源，影响我国社会主义法治进程建设。故共同遗嘱的立法完善于我国有其迫切性和现实必要性。一、共同遗嘱的定义（一）共同遗嘱的主体我国对于共同遗嘱尚无相关法律制度的规定，对于共同遗嘱的概念和内涵，学界莫衷一是。通说认为共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立一份遗嘱，在遗嘱中同时处分共同遗嘱人的各自或共同的财产。但随着现代社会家庭结构的小型化发展，家族式的財产共有状态已逐渐式
3、微。夫妻婚后共同财产制在我国普遍适用，故实践中最为常见的是夫妻之间订立的共同遗嘱。德国、奥地利等认可共同遗嘱的国家将遗嘱人限制于夫妻之间的立法亦符合我国的传统习俗和社会现实，应对其进行效仿。对于此种限制是否侵害其他关系的遗嘱人订立共同遗嘱的自由，笔者认为，法律应注重协调与统一，在各种财产共有人关系中，唯有兼具人身和共有财产关系的夫妻关系具备订立共同遗嘱的经济基础和强烈需要。若立法明确对共同遗嘱主体进行限制，非夫妻关系遗嘱人能够预见欲立共同遗嘱不被立法所保护的后果，可采取订立互为条件或附条件的遗嘱的方式达到相同效果。（二）共同遗嘱的客体对于共同遗嘱的客体，多数学者都支持共同财产说。认为共同遗嘱仅
4、可处分夫妻共同财产，不可处分个人财产。但若将共同遗嘱的客体局限于夫妻共同财产，夫妻在订立共同遗嘱处分共同财产之余，还需再行订立个人遗嘱处分个人财产，势必造成遗嘱设立的复杂化和遗嘱人分配遗产的不便利，人为的增添遗嘱订立的操作难度和程序。且共同遗嘱人对于自己的财产有处分权，在共同遗嘱中进行处分并无违反法理之处，故笔者支持全部财产说。故笔者认为，共同遗嘱的概念应规定为具有完全民事行为能力的夫妻间根据真实意思表示，在协商一致的基础上，对于个人或共同财产进行合法处分的遗嘱。二、共同遗嘱的类型对实践中存在的共同遗嘱根据具体内容主要可以分为以下三个类别：指定型共同遗嘱，即共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠
5、人;相互性共同遗嘱：即互相指定对方为自己的遗产继承人;互相加指定型共同遗嘱，即约定一方死亡后另一方继承其遗产，双方均死亡后指定第三人继承或受遗赠遗产。三、共同遗嘱的形式学术界对于共同遗嘱的形式要件存在几种不同意见，有学者认为应将自书遗嘱和公证遗嘱作为法定共同遗嘱形式，将遗嘱形式限定于书面文件，有利于辨别遗嘱的真实性。而有学者认为，共同遗嘱作为与一般个人遗嘱相对的遗嘱方式，我国现存继承法中的“公证、自书、代书、录音、口头”的遗嘱形式都可以适用。笔者同意第二种观点，但录音和口头遗嘱作为我国立法明确的遗嘱形式，有其适用的特殊情形和存在的实践意义，不应以立法对共同遗嘱形式进行过分限制。对于实践中出现的
6、电脑打印的共同遗嘱，笔者认为，我国继承法于 1985 年订立，当时的计算机信息技术并未普及，而当今电脑打印已经逐渐成为了人们生活中的主要书写方式，且倾向于将严肃文书适用电脑打印的方式进行确定，梁慧星先生在简陋的继承法已不适应当今社会中也提到：“应承认打印的由本人亲笔签名的自书遗嘱”。故应认可打印的共同遗嘱的效力。四、共同遗嘱的效力对于共同遗嘱的效力认定，各国法规各有不同，法国、日本、瑞士、匈牙利等国家明确禁止遗嘱人两人或以上共同订立遗嘱。德国、奥地利、韩国、越南等国家对共同遗嘱的效力持肯定态度。目前我国对共同遗嘱的效力亦有肯定说、否定说、部分肯定说三种意见。肯定说认为遗嘱行为是一种私法上的行为
7、。私法领域认为“法无禁止即自由”，在实践中普遍存在的情形下，只要不违反法律强制性规定，就可以认可其效力。否定说认为共同遗嘱违背继承法遗嘱自由的原则，与现行的遗嘱是单方法律行为的原理不符。共同遗嘱没有足以对其进行立法的明显优势。父母一方死亡后，子女虽不立即分割遗产，但实则继承已经开始，及时子女决定暂时不分割，亦可认为是继承人均默认暂停处分，此时遗产处于共有状态，管理和使用权归在世一方享有，若不对继承已经发生的事实进行认可，很可能侵害其他共同继承人的合法权益。部分肯定说即有条件的认可共同遗嘱。如限制共同遗嘱的主体、客体等。笔者认为，法律作为一种行为规范，源自社会生活，立法不应禁止和改变合理存在的某
8、种行为，而应提供有预见性的评价体系引导行为主体进行作为。在民法领域，法律不应通过立法禁止民事主体自由做出抉择，而应提供多元、多途径的解决方案解决纠纷。首先，共同遗嘱可以约定处分夫妻共同财产及个人财产、一方死亡后的撤销或变更条件，形式灵活，免去了夫妻双方在各自订立遗嘱时对其个人财产进行准确的区分的环节，体现了更大的遗嘱自由，减少分割成本。再者，在我国继承传统中，父母一方去世后，子女一般不急于继承父亲或母亲的遗产，而是等到父母双亡后，子女才分割父母遗产。共同遗产与维护家庭共同财产的社会传统相匹配，亦可有效简化夫妻先后过世时处分共同财产的遗嘱程序，减少继承的次数和成本，利于财产保值或增值。为丧偶老年
9、人和未成年子女维持稳定的生活环境，解决了在老龄化现状下老年人赡养的后顾之忧。综上所述，综合考虑我国生活传统、法律演进及现实需求等综合因素，应在立法上肯定共同遗嘱的法律效力，并明确规定各类型的共同遗嘱的生效时间和范围以减少争议。五、共同遗嘱的生效时间（一）相互型共同遗嘱一方死亡时即对死亡一方的遗产部分发生法律效力，该遗产归生存一方继承，生存一方的遗嘱内容随之失效。（二）指定型共同遗嘱笔者认为，此种遗嘱应该在遗嘱人双方均死亡后生效。在一方死亡时，遗产处于待继承的状态，另一方去世后，才完全达成生效条件。因为此类遗嘱中，双方财产一直处于混同状态，若一方死亡时将其所有部分遗产即开始继承，则违背了此类遗嘱
10、的设立原意。而不论由在世方继承或指定继承或受遗赠人继承，均有可能对对方的可得利益或生活质量造成损害，亦不利于其最终目的的实现。（三）相互加指定型的共同遗嘱此种遗嘱的生效分为两个阶段，先死亡一方死亡后，相互继承部分内容生效，其财产由后死亡一方繼承，后死亡一方死亡后，该共同遗嘱全部生效，由遗嘱中指定的第三人继承或受遗嘱。六、共同遗嘱的撤销与变更共同遗嘱的变更与撤销问题是共同遗嘱制度在立法技术上最大的考验。我国多数民法学理论认为撤销权属于形成权，虽然学界对此有争议，但笔者认为，形成权说可以适用共同遗嘱的撤销和变更权。立法上对共同遗嘱的撤销权进行合理的限制，可在尊重遗嘱自由的同时，平衡遗嘱自由权与继承
11、人权利之间的冲突。若共同遗嘱对撤销与更改的条件有保留条款的，只要不违反禁止性规定，应予以准许。若没有约定的，可以分为以下几个阶段和分别进行讨论。一是共同遗嘱人均在世时。共同遗嘱可以由遗嘱人经过协商后进行撤销和变更;只有一方要求变更和撤销的，可借鉴英国做法，规定应通过通知或其他明示行为让对方知晓，若未通知的，变更或撤销无效。二是共同遗嘱人一方死亡后，相互型共同遗嘱已因一方死亡而生效，不再赘述。1.指定型共同遗嘱。一方死亡后，处分的遗产处于混同待分割的状态，共同遗嘱尚未生效，生存一方对属于自己财产的部分可以进行变更或撤销，但不可变更或撤销另一方的遗嘱内容，先死亡一方部分遗嘱依然有效。2.相互加指定
12、型共同遗嘱。一方死亡后，共同遗嘱先死亡遗嘱人部分遗嘱生效，生存一方根据遗嘱继承的遗产并取得了遗产的所有权。但是，若此时生存方对于财产做出了与原遗嘱不符的处分，无疑伤害了原受益人的利益。故在这种情况下，笔者认为应借鉴德国法的关联性处分理论。德国民法典第 2270条，第 1 款规定：“配偶双方在共同遗嘱作出的处分，可以认为是没有对方相应的处分则不会作出的，其中一项的处分的无效或被撤回，导致另一项处分亦不发生效力”。第 2 款规定：“配偶双方互相指定为继承人，或指定与一方有血缘关系或亲近关系者继承或受遗赠的，有疑义时可以认为存在第 1 款规定的相互关联性”。第 2271 条规定第 2 款撤回权在配偶
13、另一方死亡时消灭，但亦规定了“撤回权消灭”的例外情形，即后去世方可以通过拒绝接受给付重新取得其所有的遗产的处分自由。因为此类共同遗嘱的遗嘱人的意思表示体现出相互关联、相互制约性，与对方的遗嘱内容互为条件，指定对方为自己的继承人只是过渡，最终目的是将遗产交由共同指定的继承人或受遗赠人获得。因此，如果此时生存的一方随意变更或撤销共同遗嘱，则必然违背了已经死亡一方遗嘱人的本意，亦侵害了共同遗嘱所指定的最终继承遗产的第三人的期待利益。所以，此类共同遗嘱人只能就属于自己份额的财产进行处理。已死亡一方的遗产应由最终继承人或受遗赠人取得。注释：郭明瑞，房绍坤.继承法M.法律出版社，2003 年版，第 168 页.宋海艳.夫妻共同遗嘱制度的价值取向J.学理论，2015（10），第 157 页.凌捷.共同遗嘱的效力研究J.中国律师，2016（3），第 84 页.王利明.中国民法典草案建议稿及说明M.中国法制出版社，2004 年版，第 375页.杨振山.民商法实务研究继承卷M.山西经济出版社，1993 年版，第 130 页.张玉敏.民法M.中国人民大学出版社，2003 年版，第 345 页.刘春茂.中国民法学财产继承M.中国人民公安大学出版社，2008 年版，第190 页.