1、职业禁止制度性质之界定【摘 要】刑法修正案（九）中增设的职业禁止制度不是资格刑，也不是非刑罚处置措施，其性质应该是一种保安处分措施。该制度是以利用职业便利实施犯罪或实施违背职业特定义务的犯罪被判处刑罚为前提，以犯罪情况和预防再犯罪的需要为实质根据。【关键词】职业禁止 资格刑 非刑罚处置措施 保安处分 刑法修正案（九）增设了关于禁止从事相关职业的规定，即职业禁止制度。基于犯罪预防目的，防止犯罪分子利用职业便利或违背职业特定义务要求再次犯罪，给社会带来危害，从而规定该条文。此次将职业禁止规定纳入刑法，不仅是对犯罪行为之法律后果的丰富，更是对刑事制裁体系的完善。然而，作为一种全新的制度，职业禁止的增
2、设同时带来研究的一系列问题。最为基础的就是关于职业禁止制度的性质究竟为何。对此法学界并未达成一致共识，笔者将其中比较有代表性的观点归纳起来，主要有资格刑说、非刑罚处置措施说以及保安处分说。一、资格刑说资格刑，是指剥夺或限制犯罪人的特定权利或从事某种活动资格的刑罚。该学说支持者提出两个原因：一是职业禁止实质上就是剥夺犯罪人再次从事特定职业的资格，符合资格刑特征;二是目前我国资格刑仅包括剥夺政治权利和驱逐出境，无法满足惩罚犯罪的社会需求，而将职业禁止规定纳入资格刑范畴，通过限制行为人从事特定职业的资格来实现预防再次犯罪的目的，正好是对刑罚自有缺点的补充，成本又低又极具人道主义。二、非刑罚处置措施说
3、该学说支持者指出，其一，非刑罚处置措施的适用对象包括被依法判处刑罚，同时还需要采取其他辅助性方法的人。适用对象同职业禁止。其二，在我国刑事制裁体系中，非刑罚处置措施是对刑罚手段的补充，有助于预防犯罪。将职业禁止定性为非刑罚处置措施既符合刑法条文规定，也具有合理性。三、保安处分说该学说支持者认为，规定职业禁止主要是用于预防再犯罪的需要，并不具有惩罚属性，是一种社会防卫措施。第一，职业禁止目的是对犯罪行为进行特殊预防，符合保安处分制度特征;第二，职业禁止适用于刑罚执行完毕之日或假释之日，不属于我国现行刑罚;第三，将职业禁止作为保安处分是“既能预防再犯罪又能不加重刑罚和过度限制自由的最好方法”。我国
4、司法实践中，有很多与保安处分相类似的措施发挥着保安处分的作用，同时，理论界对保安处分制度的研究也在不断地深入，为未来保安处分制度的设立打下了基础。四、职业禁止性质之我见笔者认为职业禁止制度应定性为保安处分措施。首先，将职业禁止定性为资格刑具有不合理性。从法律效果上看，职业禁止和资格刑都表现为对行为人某种资格的剥夺，但两者有本质区别。其一，我国的资格刑表现为对罪犯政治权利的剥夺;而职业禁止是禁止行为人从事相关职业，所剥夺的资格是犯罪人得以实施犯罪的职业和活动范围内的从业资格，不局限于政治权利。其二，職业禁止并不具有刑罚属性。在我国刑罚体系中，多数情况下资格刑是附属于其他刑罚而存在的，但它也能独立
5、适用。而第 37 条之一规定，职业禁止适用于被判处刑罚之后的犯罪分子，其中“被判处刑罚”不仅包括被判处主刑，单处罚金或者剥夺政治权利等附加刑也属于本款规定的“被判处刑罚”。可见，职业禁止并不能够独立存在，必须依赖刑罚而存在，甚至包括资格刑。再者，将职业禁止定性为刑罚不符合法条的逻辑表达。若将其定性为刑罚，那么适用期限该从何时开始计算，产生矛盾。刑罚着眼于犯罪行为，表现为对行为人实施行为的评价;职业禁止则着眼于犯罪人再犯罪的可能性，表现为对行为人人身危险性的评价，两者截然不同。其次，不应将职业禁止简单定性为一种非刑罚处置措施。非刑罚处置措施，是指人民法院根据案件的不同情况，对犯罪分子直接适用或建
6、议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。具有处置权归司法机关、对象限于犯罪分子、非刑罚性等特征，职业禁止在某种程度上是符合上述特征，但具体分析可知并非如此。第一，狭义的刑罚处置措施在我国目前明确规定的有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失和行政处分等五种方法，它只能适用于已经实施犯罪但犯罪情节轻微可免除刑罚的犯罪人，而职业禁止的前提是必须构成犯罪且判处刑罚;第二，狭义的非刑罚处置措施本质是一种责任刑，其刑事责任是由过去的罪责程度决定;而职业禁止取决于将来的人身危险性。如果将职业禁止理解为狭义的非刑罚处罚措施将违背禁止双重评价原则。第三，非刑罚处置措施仅着眼于具体犯罪情节，无法基于行为人
7、的人格特征的综合考量对其作出针对性处罚，对于预防犯罪有着极大的局限性;职业禁止制度直接杜绝犯罪人与可能诱发其再犯罪的外部因素的接触机会，从外部环境入手进而达到预防犯罪的效果。非刑罚处罚是刑罚的必要补充或替代措施，是强制犯罪分子实际承担其刑事责任的具体表现形式。笔者认为职业禁止应属于保安处分措施，原因在于：第一，内在精神的一致性。保安处分理论的核心在于矫正，意在消除再次犯罪动因的特殊预防。而职业禁止的作用正是防止犯罪分子继续利用职业实施犯罪;第二，法律特征的符合性。职业禁止针对于因实施特定犯罪而被判处刑罚的犯罪分子，原因行为要求构成犯罪。以适用对象的犯罪行为作为事实前提，进而通过危险性判断认定适
8、用对象有再次实施犯罪的可能性，符合适用保安处分规范的积极条件。从保安处分适用的消极条件来判断，保安处分与适用对象的罪责无关，因而其适用不考虑适用对象的罪责及其程度。第三，目的一致性。职业禁止是在行为人刑罚执行完毕之后可能受到的处罚，此时行为人所受到的报应已经结束，可见职业禁止只是以预防行为人再犯罪为目的，这与保安处分防止对社会有危险的人侵害社会的目的特征相吻合。结 语职业禁止制度是我国刑法体制改革的一项重要的成果，符合了刑罚轻缓化与刑罚体系科学化的要求。在性质上定性为保安处分更符合我国的国情，它的设置，有效弥补了刑罚在特殊预防方面的不足.【参考文献】1 时延安.隐性双轨制刑法中保安处分的教义阐释J，法学研究 2013（3）.2 陈灿平.非刑罚处置措施新议J，刑法论丛 2008（3）.作者简介：黄世佳（1995-），女，汉，安徽六安人，硕士在读单位：湘潭大学法学院、知识产权学院刑法学专业