1、我国“四要件”犯罪论体系的阶层化构建研究关键词 逮捕 犯罪构成 指引机能作者简介：韩子昌，黑龙江大学法学院博士研究生，研究方向：刑事法。中图分类号：D924.3文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.06.017一、案件回顾与问题的提出2017 年 12 月 19 日，广州医生谭某在网上发了一篇帖子中国神酒“鸿茅药酒”，来自天堂的毒药，称在老年人群体中热销的“鸿茅药酒”，成分中含有多种毒性药材，被抓捕并刑事拘留。后来，被退回公安机关补充侦查并变更强制措施。我们认为，对谭某采取逮捕措施是否必要始终成为问题。根据我国刑事诉讼法第 79 条逮捕之规定，采取逮捕措施
2、须充足两个条件：其一是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”符合刑法的构成要件（即形式要件）。其二是符合刑事诉讼法第 79 条“（一）（二）（三）”五个条件、可能判处十年以上刑罚的，要求行为人具有“人身危险性”（即实质条件）。即按照犯罪构成体系的指导来认定形式要件和实质要件。我国犯罪构成要件在“指导形象”来看，“从现实上来看，传统犯罪论体系是在肯定了行为符合犯罪构成的全部要件之后，考虑犯罪排除事由，因而不能尽早的排除犯罪的成立。这有损犯罪构成的保障机制，既不利于限制司法权力，也不利于保障行为人的自由。实质上反映出我国“四要件”犯罪论体系本身存在问题，导致司法机关在处理具体案件时错误率更
3、高，也是造成本案错误逮捕的重要原因。本案，通过对比“三阶层”与“四要件”犯罪论体系的差异，提出改进我国“四要件”体系的可行措施。二、错误逮捕之原因：犯罪构成本身的缺陷（一）“四要件”犯罪论体系在限制功能上难以发挥作用“四要件”耦合式犯罪构成的无层次性，其结果就是形式与实质判断、事实与价值判断一并进行，必然导致认定犯罪逻辑性减弱、不确定性因素增多，因而裁判出现偏差的可能性增大，被告人辩解的机会减少，司法恣意性增强。相比之下，“三阶层”由于本身体系上的优势，即按照構成要件的符合性、违法性、有责性的顺序，分别回应了罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义的要求，能够做到更好遏制司法人员的恣意性。正如我国
4、学者所言：“大陆法系学者之所以对控制法官定罪过程看得如此重要，并精心设计出阶层式犯罪论体系来控制法官思维并进而控制法官定罪过程，最根本的原因在于大陆法系实行的是职权式的诉讼模式。在该职权式诉讼模式下法官享有较大权力。因此，大陆法系国家理论界倾注大量精力研究如何通过控制法官的思维来控制法官定罪过程，阶层式犯罪论体系由此产生”。本案在侦查、审查起诉阶段依据是：互联网上有人对“鸿茅药酒”进行恶意抹黑，称其是“毒药”，致多家经销商退货退款，给鸿茅国药股份有限公司造成重大损失。根据“四要件”犯罪构成体系，被告人谭某在故意支配下实施的一系列行为，只要将在网上发帖的言论行为错误地理解为“捏造并散布虚伪事实”
5、，接下来是损害商业信誉故意也有，造成损失也有，其结果就是符合逮捕的条件。在“三阶层”体系下，首先在构成要件该当性形式审查第一阶段，即行为是否符合“捏造并散布虚伪事实”记述性构成要件要素阶段，只要在该要素的判断上存在否定的或至少是尚不确定结论，就可排除犯罪，即使互联网上有人对“鸿茅药酒”进行怎样恶意抹黑，主观恶性有多大，都不能得出行为人“有证据证明有犯罪行为”的结论。（二）“四要件”犯罪论体系指导功能难以发挥作用为犯罪的成立提供认定的基本方法，为司法机关准确、清晰和有序的认定犯罪提供有效指导，就是犯罪论的体系指导功能。认定犯罪的过程，实际上也要遵循认识事物的一般规律，即在形式与实质、客观与主观、
6、经验与规范，存在先后逻辑之分，而不是杂乱无序一并判断。刑法规范不仅是行为规范和评价规范，更是裁判规范。本案侦查过程中，主客观判断和价值判断同时进行，一次完成，造成实质判断过于置前，没有经过形式评价就进行实质评价。然而事实上，任何一次司法裁判过程都难以同时完成形式判断与实质判断的双重使命。公安机关起诉意见书理由是“进行恶意抹黑”检察机关作出逮捕决定，显然认同了起诉意见书的理由，顺之而来的结果就是，行为人在主观“恶性”支配下实施的一系列行为，符合刑事诉讼法第 79 条“对有证据证明有犯罪事实”的规定，具有人身危险性。（三）“四要件”犯罪论体系在展示功能难以发挥作用犯罪构成理论必须向人们说明，在被告
7、人被宣告无罪的场合，是因其行为本身不符合犯罪构成预设的类型而无罪，还是是因其行为本身正当没有法益侵害性而无罪，还是因缺乏可谴责性而被宣告无罪。如“该当性”不符，说明刑法没有把此类行为作为评价类型，不是犯罪行为。如符合“该当性”，但存在违法阻却事由，说明行为本身是正当的，是社会容忍或者鼓励的行为，自然不会引起刑罚或保安处分效果。如符合“该当性”且不存在违法阻却事由，只是因责任欠缺而被宣告无罪的，行为本身具有法益侵害性，应当受到法律否定性评价，即使不能受到刑事处罚，但有接受保安处分的余地。我国“四要件”耦合式平面化犯罪论体系由于本身没有层次性，很难处理这一问题。三、无逮捕之必要：基于实质违法性的分
8、析“虽然从形式上说，违法性，是指对刑法规范（评价性规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范作出的否定评价事态的属性、评价，故其内容由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性的概念、违法性实质的理解，由来对刑法的任务或目的的理解。”刑法目的和任务是保障具有不同价值观的人共同生活所必不可少的前提条件，仅仅将维持国民共同生活的必要的和客观上可以把握的法益作为目标即可。故决定某个行为能否实质上的纳入刑法的规范，除了要考虑法益侵害这一核心要素外，还应考虑行为的社会相当性、反规范性等。实质违法性的根基来源于结果无价值和行为无价值。结果无价值认为，
9、刑法的目的是保护法益，法益受到侵害或威胁就肯定了违法性。行为无价值认为，实质违法性求诸于一般人应当遵守的伦理秩序。本案，中行为人谭某根据自身的经验、专业技能作出的评论行为应当如何看待？我们认为，谭某作为医生完全有能力通过其专业技能和多年从医经验对“鸿茅药酒”的成分、功效以及对人体健康的影响作出专业和理性的分析。就像一个从业多年的机械修理师，当他拆开一个发动机，凭借其专业技能及经验，能够基本推断出这个发动机的损耗程度、是否适宜继续工作等，因而在其专业领域内对其熟知的问题发表见解恐怕都难以得出“违法”结论。从法益衡量的角度来看，如果符合构成要件的行为是为了救济更高价值的法益，则这种侵害法益的行为就
10、是正当的。本案中，谭某的言论行为，涉及到涉事企业名誉的法益与不特定的多数的鸿茅药酒消费者的知情权、健康权甚至生命权的法益之间的衡量，难道不特定多数人的知情权、健康权的法益没有一个公司的名誉法益重要吗？在当今时代，随着互联网日益发达，人人都有话语权，虽然并不意味着可以乱说、胡说，但是允许一定范围的言论自由，却是各国在宪法上予以认可的事情。社会相当性理论认为，在历史的形成社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会相当的行为）就是正當的。现今社会，日常生活变得日益复杂纷繁，如果将所有的（类似谭某发帖言论行为）可能造成法益侵害的行为都予以禁止，社会的发展便会受到阻碍。四、我国“四要件”犯罪论体
11、系困境之克服我国“四要件”犯罪论体系存在“事实与价值相混淆、犯罪构成平面化、规范判断缺失”等缺陷，导致不能在认定犯罪过程中很好的发挥指导作用。我们要吸取“三阶层”犯罪论体系之长，即尝试用递进式思维来指导认定犯罪的过程，不断地提升我国刑法理论的精密性和逻辑性，大大减少认定犯罪过程中出现的出错率，构建我们自己的刑法“法律理想图景”。德日“三阶层”犯罪构成理论之所以能够在世界范围内得到推崇，就是因为其在精密性、逻辑性和体系自洽性方面具有诸多优势。按照我国目前司法实践现状来看，直接地“拿来”显然不现实。“对于现有的中国刑法学体系要推翻重建是不可取的。如果要全盘推翻现有体系，移植另外一个体系，至少需要三
12、个方面的理由：紧迫性、必要性和可行性。”就目前而言，这三个条件似乎都不具备。那么，对“四要件”犯罪论体系应该以何种态度去应对呢？应采取全面借鉴、系统分析、渐进式革新的态度，全面地借鉴德日刑法理论中的先进成果，丰富和发展我国犯罪构成理论。面对问题，我们知“错”而不改，显然是愚昧的，然而不顾现实，采取那种疾风暴雨的“革命”式的变革，也未必就能取得所预期的效果。我国刑法研究，要避免两种倾向，一方面是切勿盲目自卑，认为外国的东西都好，甚至排斥我国刑法中的优点;另一方面就是极端的盲目肯定自己，认为凡是自己的都是好的。如果能在现有体系的基础上稍加“改造”，使其也能够发挥“三阶层”犯罪体系之长，不失为一种上
13、善之策。按照犯罪客观方面（该当性）、犯罪客体（违法性阶）、犯罪主观方面（有责性）三个阶层依次推进。具体而言：（1）犯罪主体应作为犯罪客观方面（该当性）的一个要素看待。（2）犯罪客观方面（主体、行为、结果和因果关系等）作为第一层次判断的客观要素;（3）犯罪主观方面（故意、过失）应作为责任判断放在最后。（4）犯罪客体不是构成要件，应作为“法益”看待;（5）在上述具有位阶关系的犯罪构成中，把正当行为、责任阻却事由纳入犯罪构成体系，形成“犯罪客观方面（构成要件）客体（违法阻却事由）犯罪主观方面（责任阻却事由）”，犯罪构成阶层性得以实现。形成形式先于实质、事实先于价值、客观先于主观的逻辑判断流程。针对本
14、案，首先在客观行为上，即在网上发帖言论行为符合性的判断，如此一来，在客观的判断上就否定了犯罪行为，即使主观多么“恶”，多么具有人身危险性，都无需进一步考察了。五、结语党的十八以来，提出全面依法治国。国家法治的复兴需要每个法律者以及普通民众的不懈努力，对于我国刑法的完善方向而言，实现从“四要件”的功能性转变有两条路径是需要重视的：一方面，要完善法律制度。采用“三阶层”还是“四要件”或许不是更重要的问题，重要的是能够正确认识我国犯罪论体系之不足，并逐步改进完善;另一方面，增强人们对法治的理解，正所谓“徒法不足以自行”，法治思维不只需要刻在“铜板”上，更应铭刻在人民心中。注释：中华人民共和国刑事诉讼
15、法第 79 条，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的;（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的可以予以逮捕。张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素M.北京：北京大学出版社，2010 年版，第 98 页.周光权.犯罪论体系在中国的争论与发展J.国家检察官学报，2010，18（1）.张明楷.行为无价值论与结果无价值论M.北京：北京大学出版社，2012 年版，第 24 页.张明楷.外国刑法纲要M.第 2 版.北京：清华大学出版社，2007 年版，第 152页.陈兴良.刑法知识的去苏俄化J.政法论坛，2006（5）.高铭暄.论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持J.中国法学，2009（2）.