1、立法调研报告【政府职责立法实践状况调研报告】经过 20 多年的改革发展，我国社会发生了巨大变化，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。但是，我国现有的从计划经济体制延续下来的社会管理模式和管理机制在应对新情况、新变化、新问题方面准备不足，政府职责不清，越位缺位现象并存，社会管理方式滞后，公共服务薄弱，权责脱节等问题严重影响着政府职能的有效发挥。推进政府自身建设和管理创新就成为新的历史条件下经济体制改革和政治体制改革的重要内容。2004 年 3 月，国务院发布了全面推进依法行政实施纲要，提出了全面推进依法行政，建设法治政府的目标。2005 年 7 月，国务院办公
2、厅印发了关于推行行政执法责任制的若干意见(以下简称意见)，以落实纲要提出的建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制为己任，对行政执法行为提出了规范要求。但是，综观意见全文，无论是梳理执法依据、分解执法职权、确定执法责任，还是评议考核、落实责任，其指向的主体都是具有行政执法任务的各级政府组成部门和法律法规授权执法的组织，各级政府在其中主要负组织领导和监督指导之责。似乎行政执法与政府自身无关。然而，通过梳理执法依据，*省*市人民政府却发现，现行许多法律规范规定了政府应当实施的具体行政行为，而关于政府应当履行的职责的法律规范则更多。*市政府在深入学习和研究的基础上明确提出，政府是实行
3、行政执法责任制的主体，履行法定职责是政府实行行政执法责任制的具体体现，是政府转变职能的关键，也是政府正确定位自身的保障;只有全面依法履行政府法定职责，才能加强政府自身建设，推进政府管理创新，服务市场主体，服务社会，并最终为人民服务。笔者结合*市的实践，对市县级政府法定职责的立法及其履行问题进行了调研。一、关于政府职责立法的实践政府履行职责的法律基础纲要提出，推进依法行政的目标是建设法治政府，实现政府职能逐步向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务转变。法治的作用在于通过强制约束力的方式，将政府和其他社会主体的自由控制在一定的范围内，为其行为选择提供一种预期机制和矫正机制，以实现维护公民权利、市
4、场自由和公共利益的秩序。法治的核心理念是政府依法行政和政府守法。因此，探讨政府职责必须首先理清我国现行立法关于政府职责的规定。(一)我国关于政府职责立法的现状。在推行行政执法责任制的工作中，法制工作者发现，政府特别是市县级地方政府，既有决策权，又有执法权，其自身定位颇值得研究和重视。一些领导同志认为，政府对执法工作只有领导责任，执法是部门的事，因此，在推进依法行政中，政府对下级和执法人员提要求多，规范自身行为少。通过研究，*市认为，政府是本行政区域内重大事项的政治实施者，重大问题的决策、协调和组织实施离不开政府;相对于各部门，政府权力更大、责任更重、影响更广泛。建设法治政府不仅仅是执法部门的事
5、，而且也是各级政府及其部门的职责和任务，政府不但要推行，而且要带头。因此，推行行政执法责任制，梳理执法依据，必须梳理政府的执法依据，为政府开列权力和责任清单。据*市政府对 2360 余部法律、法规、规章的梳理，涉及政府行政执法的共计 207部，其中法律 69 部，法规 100 部，规章 38 部。而规定政府应当履行的职责的法律、法规、规章则超过 350 部。涉及的政府职责主要可以分为基本职责、具体行政行为职责、内部行政行为职责、抽象行政行为职责、政府委托其他组织履行的职责、政府受委托履行的职责等六大类，计 615 项。1.关于政府基本职责的规定。集中在宪法和政府组织法中。如宪法第 107 条规
6、定，“县级以上人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，管理本行政区域内的行政工作。”第 108 条规定，“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第 59 条规定，“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：(一
7、)执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令;(二)领导所属各工作部门和下级人民政府的工作;(三)改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令;(四)依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员;(五)执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作;(六)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，
8、保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;(七)保护各种经济组织的合法权益;(八)保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯，帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治，帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业;(九)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利;(十)办理上级国家行政机关交办的其他事项。”这些规定为政府履行社会管理和公共服务职能提供了基本规范要求。2.关于政府具体行政行为职责的规定。按具体行政行为的性质分为行政许可、行政处罚、行政裁决、行政强制、行政确认、行政给付、行政征收征用和补偿及其他行政行为八类。行政许可又可以分为部门审核、市县政
9、府作出许可决定的，如危险化学品安全管理条例第 9 条规定，“设立剧毒化学品生产、储存企业和其他危险化学品生产、储存企业，应当分别向省、自治区、直辖市人民政府经济贸易管理部门和设区的市级人民政府负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门提出申请。省、自治区、直辖市人民政府经济贸易管理部门或者设区的市级人民政府负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门收到申请和提交的文件后，应当组织有关专家进行审查，提出审查意见后，报本级人民政府作出批准或者不予批准的决定”;部门审核报市县政府批准后由部门作出许可决定的，如铁路运输安全保护条例第 28 条规定，“设置或者拓宽铁路道口、人行过道，应当向铁路管理机构提出申
10、请，并按如下程序审批：城市内设置或者拓宽铁路道口、人行过道，由铁路管理机构会同城市规划部门根据国家有关规定自收到申请之日起 30 日内共同作出批准或者不予批准的决定;城市外设置或者拓宽铁路道口、人行过道，由铁路管理机构会同当地人民政府根据国家有关规定自收到申请之日起 30 日内共同作出批准或者不予批准的决定。决定予以批准的，由铁路管理机构发给批准文件;不予批准的，由铁路管理机构书面通知申请人并说明理由”;市县政府审核后报上级主管部门或123下一页上级政府作出许可决定的，如广播电视管理条例第 11 条规定，“地方设立广播电台、电视台的，由县、不设区的市以上地方人民政府广播电视行政部门提出申请，本
11、级人民政府审查同意后，逐级上报，经国务院广播电视行政部门审查批准后，方可筹建”。行政处罚种类主要为责令停产停业、关闭等对相对人权利义务影响重大的处罚措施;针对的情形多是经主管部门处理后相对人没有纠正违法行为，或者相对人的行为严重危害公共利益;在处罚程序上一般先经主管部门处理。如，职业病防治法第 70 条规定，“用人单位违反本法规定，已经对劳动者生命健康造成严重损害的，由卫生行政部门责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭，并处十万元以上三十万元以下的罚款。”行政裁决主要是对自然资源所有权和使用权争议所做的调查处理，如土地管理法第 16 条规定，“土地所有权
12、和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。”行政强制是政府为维护重大公共利益及为保障行政行为的履行而采取的强制措施，如传染病防治法第 41 条，“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告;接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。”行政确认主要是对自然资源所有权和使用权的登记及特定人员身份的确认，如土地登记、革命烈士追认等。行政给付是政府为保障特定人员的生活或补偿特定公民为公共利益所做牺牲而给予一定物质
13、帮助的行为，如残疾军人优抚、扑救森林火灾伤残人员医疗、抚恤等。行政征收征用和补偿，如国防法第 48 条规定，“国家根据动员需要，可以依法征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资。县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。”其他行政行为主要是一些由政府实施的行政处理行为，如无偿收回划拨土地使用权、对造成环境严重污染的企业事业单位限期治理等。3.关于政府抽象行政行为职责的规定。制定和发布决定、命令，对具有普遍性的问题进行规范，也是政府的一项重要职责。此类行为在行政法上可以归类为抽象行政行为。我国现行法律中有很多关于政府抽象行政行为职责的规定，主要是针对
14、一些规划的编制、预案和方案的制定、标准的制定等。如传染病防治法第 20 条规定，“县级以上地方人民政府应当制定传染病预防、控制预案，报上一级人民政府备案。”河道管理条例第 20 条规定，“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”政府抽象行政行为职责的履行，有利于为社会提供符合本地实际情况的行为规范，有利于国家法律法规在本行政区域的有效实施，因而必须依法切实履行好。4.关于政府内部行政行为职责的规定。在梳理执法依据中，*市发
15、现，现行法律法规中规范行政机关之间运作的条文重多，按这些规定履行职责，有利于政府权力的规范运行和相互监督，能够提高行政效率，也有利于落实责任。因此，*市对者一部分法律也进行了梳理，归纳出 63 项具体职责。如企业国有产权转让管理暂行办法第 25 条规定，“国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。”传染病防治法第 65 条规定，“地方各级人民政府未依照本法的规定履行报告职责，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，或者在传染病暴发、流行时，未及时组织救治、采取控制措施的，由上级人民政府责令改正，通报批评;造成传染病传播、
16、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”另外还有批准下级部门的工作部门的设立、增加、减少或者合并，审批县级人民政府划定疫区的决定等。5.关于政府委托其他组织履行职责的规定。如民办教育促进法实施条例第 42 条规定，“县级人民政府根据本行政区域实施义务教育的需要，可以与民办学校签订协议，委托其承担部分义务教育任务。”6.关于政府受委托履行职责的规定。如军事设施保护法第 21 条规定，“没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施，军事设施管理单位应当采取措施予以保护;军队团级以上管理单位并可以委托当地人民政府予以保护。”(二)政府职责立法存在的问
17、题。通过对涉及政府职责的法律法规规章中有关规范的分析和研究，可以看出，我国现行关于政府职责的立法存在以下特点和问题：1.所涉事项与公民、法人或其他组织有重大影响，与相对人利益攸关，或者关系国家尊严、安全和重大公共利益，突出公共性。这就要求政府在履行职责时严格依法办事，否则将会给相对人和公共利益造成无法弥补的损失。2.职责形式多样，既有具体行政行为，又有抽象行政行为，既涉及对外管理和服务，又涉及内部管理和监督。3.在政府履行职责的程序上，多由所属部门或下级政府呈报启动，需要下级为作出决定提供准确的信息和事实依据，有相当大的被动性。4.从职责性质看，政府职责立法重职权轻责任、重管理轻服务的问题较普
18、遍，与法治的要求还有差距。5.从职责立法体系看，体系不规范，标准不统一。体现在规定政府职责的规范法律位阶不一，任何文件都可以赋予政府一定职权;政府与部门职责的划分缺少统一的标准，究竟什么样的决定该由政府作出，什么样的行为可以直接由部门作出，不同的法律规范有不同的标准，立法冲突普遍。6.政府履行职责缺乏细化的程序性规则，执法程序合法性没有可资实践的标准。7.法定执法手段配置不适应履行职责的要求，执法缺乏法律保障。根据政府组织法，政府是政府首长和各部门负责人组成的，没有具体的执法机构，小政府大部门已成现实。政府自身执法一无机构，二无法律措施，依赖于部门的呈报和配合，被动的行为方式削弱了政府执法的权
19、威。二、关于政府执行法律的实践政府履行职责的现实状况纲要在深化行政执法体制改革的要求中提出，要减少行政执法层次，适当下移执法重心;对与人民群众日常生活、生产直接相关的行政执法活动，主要由市县两级行政执法机关实施。这个改革目标的确定，体现了对现行行政执法体制的反思。(一)特点。就政府行政执法而言，呈现以下特点：1.重管理轻服务，对相对人提要求多，主动服务少，偏重履行经济职责，履行社会职责不足，法定职责履行不全面。上一页123下一页2.政府执行具体行政行为职责时，以政府部门呈报政府决定为主，政府依职权主动履行的少。3.重视公用法律中有关政府职责的履行，重协调和推动，忽视专门法律法规中关于政府履行职
20、责规定的执行，轻具体职责的落实。4.实施具体行政行为习惯于发布决定、命令，或者责成有关部门采取措施，政府对具体事务没有依据法定形式作出决定。(二)存在的问题。与依法行政的目标相比，存在以下问题：1.政府缺乏执法意识，以日常行政管理代替行政执法。在政府工作人员甚至部分领导心目中，行政执法是部门的事，政府的一切行为都是宏观管理，与行政执法不是同一层次的行为。这种认识影响了政府执法的效果。2.在执法程序方面，以内部行政管理程序代替行政执法程序，缺少行政相对人的参与，尊重和保护相对人程序权利的意识和程序欠缺。如在行政处罚中，经部门呈报、领导审签文件即作出决定，对于相对人陈述、申辩、要求听证等权利的行使
21、，缺乏程序保障。3.行政行为决定落实不力。尤其是对于一些涉及面广、影响大的政府行政行为，由于没有具体的承办部门，其落实就完全依靠政府的重视程度。由于没有具体的执法机构负责行政行为内容的落实，经常出现作出决定后无人执行的局面，最终不了了之，既影响了相对人的权利义务，也损害了政府的权威和形象。4.政府责任落实不到位。一方面关于政府责任的规定不全面、不具体，没有把政府作为承担执法责任的主体，要求执法部门承担法律责任多，政府只承担空泛的“领导”责任，没有与法定程序、标准相对应的法律责任确定制度和追究制度;另一方面，政府责任的设定没有强制力，在责任追究方面也没有具体的标准，行政处理与行政处分混为一谈。缺
22、乏责任保障的职责，其履行必然缺乏动力，也成为政府履行职责不全面的主要诱因。三、关于政府职责的思考和探索政府履行职责的应然状态推进依法行政，建设法治政府，是一项重大课题和系统工程。在社会矛盾凸现的社会转型期，在构建和谐社会的时代背景下，在建设法治政府、推进管理创新的迫切要求下，不仅要求政府全面履行法律已经赋予的职责，而且要求对政府职责进行探索和创新，以符合政府运行规律的制度和体制机制来规范和促进政府为人民服务职能的履行，促使政府职责更加符合经济和社会发展的要求。(一)政府履行职责的理想状态。自从政府产生之日起，政府与个人、与市场、与社会的关系就一直是整个社会关注的焦点问题。近年来，无论是日本的行
23、政改革，还是美国的“走进美国”活动、英国的公共服务宪章运动以及韩国的亲切服务运动，其目的都是为了提高政府的公共服务能力，规范社会管理，使政府履行职责处在一个合理的角度和深度。综合我国行政管理的现状和政府建设管理创新的要求，政府履行行政职责应当向以下方向转变：1.政府职责在形式上都有法律依据，即无法律授权即不得为，越权无效;2.政府职责在内容上从偏重于经济调节、市场监管向经济和社会并重转变，变行政管理为公共管理和公共服务;3.政府职责在履行程序上有明确的或普遍可资沿用的程序保障，且该程序能够保证政府履行职责过程和结果的公开透明和公平公正;4.政府职责与政府部门职责的界定有科学合理的界限和标准，政
24、府不能包办一切，部门也不能滥行政府的职权，否则责任无法落实;5.按照权责一致的要求，严格政府的责任。对政府责任进行细化，明确什么人承担什么责任;规范政府责任的考核程序和依据、标准;强化责任设定的强制力，确保责任的落实。(二)实现政府职责应然状态尚需做的工作。要实现政府履行职责的应然状态，目前还需要从以下方面进行努力：1.立法推进，确保政府行政改革平稳顺利实施。职权法定、行为法定、程序法定是依法行政的基本要求，因此，必须先立法后改革，以立法来促进改革，巩固改革成果。我国多轮行政体制改革都是只有政策没有立法，也始终在膨胀精简膨胀的怪圈内循环。建立政治领导、民间参与、立法推进的行政改革模式才能确保政
25、府改革的有效进行，为政府依法履行职责提供制度保证。2.完善行政执法理论，科学界定行政执法，树立政府行政执法意识，在理论和思想上为政府履行职责提供基础。把握住行政主体的行为、依法行使职权的行为、影响相对人权益三个基本要素，扩充行政执法的外延，树立政府履行法定职责就是行政执法的观念，实现从靠行政管理推动社会进步向执行法律、履行职责的转变。3.准确界定政府与所属部门的职责划分，实现职责划分的法定化，减少部门越位和政府缺位。建议以事项所涉及公共利益的程度为标准进行划分。4.分类制定执法程序细则，规范政府履行职责的程序。应当包括部门呈报程序，政府执法机构执法程序，政府决策程序，执行程序及责任追究程序等。
26、5.强化对政府履行职责的考核，严格政府责任。近年来我国立法中关于政府责任的规范越来越多，也愈发重视对政府履行社会管理和公共服务职能的规范。但是，也还存在责任考核没有具体标准，责任设定缺乏强制力，责任落实和追究与职权不相符等问题。建议将对政府履行职责情况的考核作为对政府考核的全部内容和基本形式，明确政府领导履行职责的总负责人的地位。6.加强机构建设，强化执法保障。建立政府履行执法职责的机构，具体承办政府自身的执法事项，或者强化政府法制机构在政府行政执法中的地位和作用，赋予其对外代表政府执法的职权，加强法制机构对政府执法行为的法律审核，以保证政府执法的必要性、可行性和合法性。同时，要赋予执法机构必要的法律手段，以保证执法的顺利进行和决定的执行。上一页123