1、浅析“数据资产”被存储方丢失的相关法律问题李兴越摘 要：本文简要描述了“数据资产”在现今社会中面临的问题，在此基础上分析了在现有法律框架下，“数据资产”被侵权的关系认定与责任划分，由此引发了关于“数据资产”的法律规制讨论。关键词：数据丢失;云存储;云计算;大数据;新型法律关系一、什么是“数据资产”以及“数据资产”面临的现状（一）什么是数据资产“数据资产”泛指企业在生产经营过程中所产生并拥有的具有商业价值的数据记录，比如客户信息记录、交易记录、生产记录等等。这些数据在不同组织中可以起到不同的作用：生产型组织可以利用生产数据分析来优化生产过程，提高劳动生产率;营销型组织可以利用客户消费行为数据分析
2、客户行为，进行精准营销;投资型组织可以利用金融数据分析市场热点等等。这些都是数据给企业带来的商业价值。只要是能在数据中挖掘出实际价值，那么数据记录就变成了企业的“数据资产”。（二）数据资产面临的现状当前的商业社会中，数据资产存储的形式是多种多样的，我们常见的存储形式主要有：个人电脑及移动设备存储、企业服务器存储，以及商业云服务存储等，越来越多的企业愿意把自己的数据资产存储在云服务器。首先是低成本，目前 1T 云存储空间一年的标准服务价格约合 120 元2，而企业自建存储服务器成本就需要万元以上，还需要有人员维护;其次，云存储的可靠性要高于公司自建存储服务器，在规模效应下，云存储可以低成本的实现
3、数据备份、数据恢复等功能，而企业自建的情况下，这些成本几乎要倍数增长。另外，云存储的数据资产可以更容易的跟人工智能、大数据服务相结合，很便利的分析挖掘数据中的价值。但云存储也并非万无一失，当多个小概率事件同时发生时，数据也可能会丢失。一旦发生数据丢失的事故，数据所有方与云服务提供方就不可避免的会产生纠纷。（三）清博数控与腾讯云关于云存储数据丢失纠纷下面一则是典型的云存储供应商不慎将用户数据完全损毁丢失的案例3。北京清博數控科技有限公司（以下简称清博数控）有一项业务是做“前沿数控”媒体平台，这项业务的网络服务采用云服务器的方式搭建，云服务器的提供商是腾讯云公司（以下简称腾讯云）。清博数控的媒体平
4、台产品代码运行在腾讯云服务器，服务数据和用户数据都存储在腾讯云服务器上。2018 年 7 月 20 日，因为腾讯云磁盘单副本数据错误加上人为操作上的失误，导致清博数控在腾讯云上的所有数据，包括副本备份数据全部不可恢复性丢失。媒体报道：数据丢失导致“前沿数控”媒体网站长时间停止运营，用户大量流失。针对损失，腾讯云表示按协议赔偿，并积极协助恢复数据和补偿。但双方对于赔偿金额的认知差别非常大，我们且不论是否合理，单纯从这种新形式下的法律关系和法律责任出发，就值得我们做进一步讨论。二、法律关系认定以及责任划分目前，所有的云服务提供者都要求用户注册时同意一份云服务协议，同意后才能注册使用这个服务，双方形
5、成了合同关系。然而，多数公司的这份格式协议中对于服务提供者的违约责任规定非常少，甚至有一些公司在存储服务中明确规定数据丢失属于免责范围。我们在第一章第（一）节“什么是数据资产”中已经介绍过了数据资产的价值，有些甚至价值不菲，如果因为云服务提供商的原因损毁、丢失，用户却只能自认“倒霉”？协议本身是双方意思自治的产物，但在这个情况下，云服务提供商明显具有优势地位，单纯依靠合同意思自治已经不那么公平了，我们需要在法律框架下找到让天平重新平衡的依据。（一）侵权责任违约条款几乎全部免责的情况下，我们能否在侵权责任中找到一些突破呢？先从一般侵权责任入手。一般侵权行为是指因行为人对因故意或过失侵害他人财产权
6、和人身权，并造成损害的违法行为应当承担的民事责任。在通常的数据丢失案例中，可以排除服务方故意行为，只讨论服务方是否存在过失行为，上文案例中腾讯云就是因为设备损坏加人为操作失误导致客户数据丢失。人们通常认为设备损坏就属于服务商的过失，其实不然，设备都存在一定的损坏率，云服务商为了防止设备损坏，都存在备份机制，在现有技术条件下尽到了最大的注意义务，因此很难归类在过失行为中。在实务中，云服务商的人为失误操作又难以取证，所以，数据资产丢失的情况很难被认定成一般侵权责任。那么特殊侵权呢？在举证责任倒置的情况下，特殊侵权的认定对用户更加有利。我国的特殊侵权责任分类中，产品责任是唯一与此种情况接近的特殊侵权
7、责任。但企业之间的购销行为不受消费者权益保护法规制。实务中，这类合同会归类到企业之间的服务合同，因此，数据资产丢失的情况也很难被认定成特殊侵权。总之，在现有的框架下，数据资产丢失的争议很难用侵权责任来规制。（二）特殊合同中的违约责任既然在侵权责任中难以找到规制，那我们可否从特殊合同中找到特别的违约责任呢？先说技术服务合同。在我国合同法分则，技术合同一章第四节规定了技术服务合同的内容技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。这是在合同法中最贴近云服务一种合同类型：云服务商用自己的云存储技术解决用户存储数据的技术问题。但技术服务合同的立法目的在于规制一次性的特定技术
8、服务，受托方有工期限制，而云服务商提供的服务既没有工期限制，也不是一次性服务，而是长期的标准服务。在技术服务合同的违约责任中，只有受托方没按时或按质量完成时，“应当承担免收报酬等违约责任”，这就留下一个问题，技术服务真的具有破坏性的时候，只能在其他法律法规中寻找规定。所以，云服务协议虽然可以归类为技术服务合同，但由于其本质内涵的差别，用技术服务合同来规制云服务协议并不能起到实际作用。再说租赁合同。合同法对租赁合同的定义是：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。当我们用非法律语言讨论这个问题时，云服务商提供的服务一定程度上类似租赁合同云服务商将虚拟服务器出租给用
9、户使用，用户按固定周期付费，长期占用资源、使用资源，云服务商负责维护虚拟服务器，租赁期限结束后客户返还云服务器资源。但从法律角度考虑，虚拟服务器不具有实体，并不能称之为“物”，无法作为租赁合同中的租赁物。因此，云服务协议无法纳入租赁合同规制。总之，“数据资产”被存储方丢失的情况，是很难归入到特殊合同中的违约责任的。按照现有的法律框架，这种情况只能按照一般的合同约定来处理。三、未来“数据资产”法律规制讨论目前来看，“数据资产”还没法很好的纳入现有法律框架，未来如何更好规制，我们可能需要从其自身特点上下功夫，找到适合的接纳它的框架。（一）“物权”属性上文讨论中我们可以发现，“数据资产”具备了相当多
10、的“物权”属性4，却并没有得到相应的“物权”地位。那么“数据资产”能否归入“物权”划分呢？拥有者对“数据资产”的权利是具有排他性的，也就是拥有对世权，拥有者也对“数据资产”是具有支配权的。可以做一个类比：“数据资产”是具有价值的一种资源，这点与矿产资源类似，矿产资源在被开发之前，是不具备人类社会意义上的价值的，但经过开发后的矿产资源，具备很大价值。而“数据资产”也有类似属性，单纯的数据并没有意义，开发后才具有价值。与矿产不同的是，“数据资产”是无形的，并不会因开发而减少，这点是阻碍“数据资产”成为“物”最大的障碍。由于“数据”无形的特点，“数据资产”容易复制和备份，也易于分发，比真正的“物”更
11、不容易灭失，也可能不会被独占，这也使其无法具有“物权”的其他属性。比如质押，“数据”本身是无法质押的，可以质押的只能是数据的载体那才是标准的物权范畴。“数据资产”也无法进行抵押或者担保，可以抵押或者担保的只能是“数据”的使用权，而这种使用权一旦实施，便一次用尽，拥有者再无法收回，这也是与真正的“物”区别的地方。（二）知识产权属性上一节描述的“数据资产”的虚拟属性，很大程度上与知识产权5类似，那么“数据资产”能否归入知识产权范畴呢？我们先看相同点：首先，二者都是无形的。因为无形，在行使财产性权利时，只能通过复制或者授权的方式而不是转移占有的方式，知识产权或者“数据资产”的其他权利则架构在复制或者
12、授权的基础上。其次，财产性权利不会一次用尽。知识产权和“数据资产”的价值不会随着使用或者授权而减少，一般来说并不受使用次数的限制。再看不同：知识产权和“数据资产”最大的不同在于，一个是静止的，一个是流动的。所有的知识产权，在得到保护的那一刻就变成静止的了，是一个固定了内容的权利对象。而“数据资产”则是一直在变化的，数据在不断增加，数据的内在价值也在不断变化，很难形成一个固定的可以保护的对象。本质上讲，除了商标权，知识产权都是为了保护人类智力劳动成果而产生的，“数据资产”上并不凝结人类智力成果，只是人类利用智力和工具搜集和固定的客观事实的数字化，本质上与知识产权不同。综合来看，虽然“数据资产”很
13、像知识产权，但仍无法归入知识产权范畴。（三）现有框架下的解决之道法律需要具有整体性和稳定性，虽然我们讨论了很多“数据资产”在现有法律框架下的尴尬地位，但仅如此就要对整个法律框架进行修改是不合理的，我们需要回归到解决问题本身。“数据资产”被存储方丢失损毁的情况，目前只能以合同约定方式来解决。“数据资产”很可能价值不菲，作为所有者，在没有备份的情况下与云服务供应商签订“廉价”合同（通常云服务费用相对较低）这件事本身就欠妥当。根据民事合同权利义务对等的公平原则，“数据资产”所有者在权利受损情况下也不可能要求云服务商“天价”赔偿。所有者只能自己尽力做到备份义务。除此以外，对“数据资产”进行商业保险也可能是一种补充解决之道，至于保险如何对“数据资产”定价，如何防空风险，那就是另外一个话题了，同样值得深入思考。参考文献1 亚马逊：云服务说明文档，资料 https：/ 年 8 月 23 日访问.2 腾讯云：腾讯云定价，资料 https：/ 年 8 月 23 日访问.3 腾讯云：腾讯云发布前沿数控数据完整性受损的技术复盘，资料 https：/ 年 8 月23 日訪问.4 杨立新.物权法（第六版）M.北京：中国人民大学出版社，2019.5 王迁.知识产权法教程（第六版）.北京：中国人民大学出版社，2019.（作者单位：华东政法大学，上海 200042）
