1、浅析混合担保情形下担保人的义务承担关键词 混合担保 适用规则 追偿 意思自治作者简介：魏强，江苏省南京市钟山公证处公证员，主要从事民商事领域法律服务工作。中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.151混合担保，又称混合共同担保，是指同一债权下具有物的担保与人的担保并存的多元化担保方式，其中物的担保分为：抵押担保、质押担保、留置担保;人的担保即为保证担保。尤其是在金融借贷领域中，混合担保的适用非常普遍。债权人为了确保债权的实现，往往会穷尽一切可能的担保方式，确保在发生债务无法清偿的情况时，债权人除了可以要求债务人承担还款义务外，
2、还可以按照法律规定及合同约定要求承担担保责任的担保人履行其担保责任，以起到债务得以清偿的多重保障作用。一、适用规则混合担保的法律适用规则在物权法第 176 条中已予以了明确，具体规则如下：（一）有约定从约定在混合担保情形下，如果债权人与债务人、各担保人已就实现债权的方式事先进行了约定，那么一旦出现债权人实现担保物权的情况，债权人即可按照事先约定的内容实现债权。当事人之间事先约定的内容可包括：1.担保人履行担保责任的顺序同一债权同时存在物的担保和人的担保的，不论该物的担保是债务人本人提供的还是债务人以外的第三人所提供的，债权人与各担保人均可以对各担保人履行担保责任的先后顺序进行约定。（1）物的担
3、保（包括债务人提供的和第三人提供的）与人的担保并存。可以约定物的担保优先于人的担保承担担保责任;也可以约定人的担保优先于物的担保承担担保责任;还可以约定人的担保和物的担保同时承担担保责任。（2）债务人提供的物的担保与第三人提供的物的担保并存。可以约定债务人提供的物的担保优先承担担保责任，也可以约定第三人提供的物的担保优先承担担保责任，还可以约定二者同时承担担保责任。2.责任分担范围除却对担保人履行担保责任顺序的约定外，对于物的担保责任范围、人的担保责任范围也可以进行约定。可以是各自担保全部债务，也可以由物的担保和人的担保按照约定的担保份额各自承担担保责任。3.担保人的追偿权担保人之间可结合自身
4、资产情况、履约能力，就担保人承担担保责任后相互间的追偿权及追偿数额、范围等进行约定。该约定可以有效平衡担保人之间的利益，确保各担保人公平地承担担保责任，减少担保人的担保风险和诉累。4.减免担保责任后担保人的义务承担法律规定了，债权人减轻或者免除担保人（包括债务人作为抵押人）担保责任的，非被减免担保责任的担保人可在债权人放弃权利的范围内减轻或免除担保责任。对此规定，当事人之间可以约定予以排除，即非被减免担保责任的担保人不主张其担保责任的相应减轻或免除，仍须在其担保范围内承担担保责任。（二）无约定或约定不明，从法定混合担保情形下，如果债权人与债务人、各担保人之间没有就债权、担保责任实现的顺序达成协
5、议，则需按照物权法第 176 条有关当事人无约定或约定不明确的适用规则来实现债权，具体分为以下两种方式：1.债务人之物保混合擔保情形下，如果存在债务人本人提供物的担保的，债权人须首先选择债务人之物保作为实现债权的途径。假使债权人没有优先选择债务人之物保来实现债权，其他物的担保人、人的担保人均可以在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除各自的担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。2.第三人之物保如果不存在债务人之物保，仅仅是第三人提供的物保和人的担保并存的，则债权人可享有自由选择权。可以在两种担保方式内任意选择一种方式来实现债权，也可以同时选择两种方式来实现债权，不受责任承担顺序的限制。这
6、是在无约定、约定不明确且不存在债务人物保的情形下，混合担保制度赋予债权人的任意选择权，可谓是最大限度地维护了债权人的利益。二、担保人之间的追偿除法律允许有偿从事融资担保业务的担保公司外，大多数担保人承担担保责任是单务且无偿的，为了给予担保人一定的保护，在混合担保制度下，也赋予了已经承担担保责任的担保人享有追偿权，确保构建平衡的混合担保责任体系。（一）担保法司法解释第 38 条追偿权请求对象担保法司法解释第 38 条在保障债权人权益的前提下对担保人的责任和风险进行了分流，即虽然混合担保制度充分尊重当事人意志自由，但在没有约定或者约定不明的情况下，承担了担保责任的担保人也可对债务人以及其他担保人享
7、有追偿权。该条规定通过法定的方式有效避免担保人因承担预期以外的担保责任而遭受到重大损失，建立起了一个公平、合理、有效的担保责任分担机制。（二）物权法第 176 条追偿对象物权法第 176 条则在没有约定或者约定不明的情况下，将追偿对象限定为债务人，该条规定语焉不详，没有写明第三人在履行担保责任后是否有权向其他担保人进行追偿，一定程度上增加了已履行担保责任担保人的追偿权实现之风险。依据物权法第178 条规定，物权法第 176 条优先于担保法司法解释第 38 条的适用，可以视为对追偿对象的修改。但从立法本意而言，为了规避和弱化担保人承担过多责任的风险，担保人之间互相追偿是存在合理性与正当性的。因此
8、，在实务中，上述两条规定的适用仍存有争议。（三）九民会议纪要关于混合担保情形下担保人之间的追偿问题最高人民法院发布的九民会议纪要关于混合担保中担保人之间的追偿问题规定如下：“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”。虽然强调了九民会议纪要不是司法解释，不能作为裁判的依据进行援引，但确定了其可以作为裁判文书中具体分析法律适用的理由。实际上也就是从审判实践的角度，再一次确立了物权法第 176 条的适用。因此，为了确保担保人追偿权的实现，担保人可以事先对追偿权事宜进行明确且细致地约定，以期降低担保风险、减轻担保损失。（四）追偿权的诉讼时
9、效起算点诉讼时效制度不仅可以督促权利人行使权利，一定程度上也可以节约司法资源，稳定经济秩序。担保人在找准追偿对象的前提下，还应当在法律保护的期限内及时行使追偿权，方能最大限度地弥补其所承受的预期以外的损失。基于追偿权的产生是在履行担保责任之后，故担保人追偿权的诉讼时效起算点并非债权诉讼时效起算点，而是担保人履行担保责任之日。如果担保人一直怠于行使权利，则债务人或者其他担保人将享有抗辩权。三、当事人意思自治的重要性从对上述法条的梳理分析来看，在混合担保情形下，法律尊重并充分保护当事人的意思自治。只是在当事人无约定或约定不明时，才规定了责任顺序及追偿对象。可见，在混合担保中，各方当事人事先对担保责
10、任的履行和追偿等事项进行约定是极为重要的。（一）保障债权人债权的实现从债权人实现债权的角度来看，选择混合担保，实现债权的对象不再局限于债务人，还可包括提供物的担保及人的担保的担保人;实现债权的途径，不仅可以选择对债务人或保证人行使求偿权，还可以选择对物的担保人行使求偿权。现实中，债权是否能完全、高效地实现，囿于债务人的资产及信用状况、担保人的资产及信用状况、提供担保的物的变现效能等。如果债权人拥有任意选择权，则可根据债务人、担保人、担保物的履约能力的不同，选择利于债权实现的求偿对象，要求其履行偿债责任。如果债权人、债務人、担保人未对责任的承担顺序、范围、减免担保责任后担保人的义务承担等进行约定
11、，则排除了债权人的任意选择权，只能按照法律规定的责任承担顺序主张权利，因主体各自偿债能力的不同，极有可能无法保证债权的快速实现。（二）降低已承担担保责任的担保人的救济风险如担保人之间没有对担保责任的追偿进行约定，则只能依法先向债务人进行追偿。此种情形下，担保人的追偿权能否实现完全依赖于债务人是否具有偿还能力。如债务人无力偿还，则已承担担保责任的担保人需要面临追偿权无法实现的困境。反之，如担保人有对承担担保责任后相互间的追偿权进行约定，则担保人之间可以相互分担因承担担保责任而遭受的损失，有利于公平公正、行之有效地快速实现追偿权。四、结语综上，不论是从债权人实现债权的角度出发，还是从担保人承担担保责任的角度考量，事先对混合担保情形下的责任承担进行明确约定，都显得尤为重要。债权人、债务人、担保人只有根据资产情况协商选择最优的担保责任承担方案，方能充分发挥混合担保制度的保险效能。微观层面，可以确保各自利益的维护;宏观层面，得以保障社会经济健康、高效地运转。