1、新冠肺炎疫情对出口企业无法履约构成不可抗力免责条款的建议梁燕媚摘 要武汉爆发新冠肺炎疫情后，国家和各级地方政府采取了“封城”“延迟复工”等多种措施遏制疫情。随后，世卫组织宣布该疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”，让本已受中美贸易摩擦不利影响的广大出口企业雪上加霜，突然面临物流中断、原材料价格急涨、劳动力紧缺、无法复工生产甚至商品可能被进口国排除在外等严峻挑战，可能无法履约，遭受巨大损失。明确出口企业可以根据实际情况主张新冠肺炎疫情属于不可抗力事件并免除责任，指出主张免责时的注意事项，并提出相应的建议。关键词外贸出口企业;新冠肺炎疫情;不可抗力;违约;免责中图分类号 D996.1文献标识码A
2、文章编号 2095-3283（2020）04-0006-04Abstract：After the outbreak of novel coronavirus pneumonia in Wuhan，variousmeasures have been taken to prevent the spreading of epidemic，suchas city closure and delay returning to work.Subsequently，WHOannounced that the epidemic constituted a public health emergency ofi
3、nternational concern，which worsens the situations faced by thevast number of export enterprises that had been adversely affected bythe Sino-US trade war.All of a sudden，they are faced severechallenges such as logistics interruption，sharp rise prices of rawmaterials，shortage of labor force，inability
4、to resume productionand even exclusion of goods by the importing countries.Therefore，they may not be able to perform the contract and suffer great losses.This article clearly indicates novel coronavirus pneumonia cases canbe regarded as force majeure incidents and exempted from liabilityaccording to
5、 actual situation.The matters needing attention whenclaiming exemption are pointed out and corresponding suggestions areput forward.Key Words：Export Enterprises;Novel Coronavirus Pneumonia;ForceMajeure;Default;Exemption2020 年 1 月中，武汉爆发新型冠状病毒肺炎疫情。随后，确诊病例不断增加并蔓延至全国，全国 30 多个省市自治区已启动公共卫生事件一级响应机制。国务院以及各地
6、方政府部门相继出台采取“封城”“延迟复工”等一系列措施遏制疫情。1 月 31 日，世界卫生组织宣布正在发生的新型冠狀病毒疫情已经构成了“国际关注的突发公共卫生事件”，与此同时，部分国家相继采取入境管制措施。到目前为止，疫情发生的原因仍然未知，且尚未得到有效的控制，导致是进口国急需的、原本鼓励进口的商品，也可能无法进行交易。加上疫情当前，生产、物流、原材料价格、人工成本等各方面因素在短期内都发生了较大变化，出口企业面临多重严峻的挑战，可能蒙受巨大损失。我们坚信，黑暗终将会过去，但在当前疫情下，陷入困境的外贸出口企业在履行买卖合同的过程中如何维护自身的合法权益，将损失降至最低，成为当务之急。如何主
7、张新冠肺炎疫情属于不可抗力事件并免除责任，是大多数企业最为关心的问题。值得注意的是，由于出口企业的情况不尽相同，既不可一概而论，盲目主张免责，也不可掉以轻心，误认为疫情一定构成免责金牌，造成不必要的损失。一、主张新冠肺炎疫情构成“不可抗力”的依据在大陆法系中，不可抗力是合同当事人得以免除不履约责任的最主要法定条件。因为自身有意识的行为，合同当事人不得免责，不可抗力必定是独立于当事人意志之外的“事件”，既可以是地震、海啸等自然事件，也可以是战争、内乱等人为事件。“事件”被认为构成不可抗力，必须满足不可抗力的要件。新冠肺炎疫情爆发，成为社会生活中的一种客观存在，是一种法律事实，它是一种新型病毒传染
8、，并非由人有意识的活动引起，因此，无论是疫情本身的发生，还是具体个人患上新冠肺炎，都应属于“事件”。国际贸易进出口双方订立的国际商品买卖合同中，通常会包括不可抗力（ForceMajeure）条款。一方面，根据我国合同法第 117 条第 2 款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。另一方面，按照联合国国际货物销售合同公约解释，不可抗力是指非当事人所能控制，而且没有理由预期其在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同义务的障碍。因此，无论是国内的法律还是国际公约，我们都可以看出，构成不可抗力的障碍有三大要件，即不能合理预见、不能合理控制以及不能避免或不
9、能克服。新冠肺炎疫情是一种新型病毒，人们对其的认知较为有限，普遍认为可以通过少去公共场所、避免与他人密切接触、勤洗手、戴口罩等办法尽量避免传播与感染。但事实证明，由于新冠肺炎传染性非常强，即使防护措施得当，也不能绝对避免传染。因此，新冠肺炎具备不可抗力的“不能合理预见”“不能合理控制”的特征。至于“不能避免”或“不能克服”的特征，据悉，治疗新冠肺炎的特效药目前尚未找到，一旦确诊，有关人员虽然可能通过隔离、治疗，最后可能康复从而减轻对合同履行的障碍，但就目前的医疗诊断技术而言，这种障碍总体而言不可克服。综上所述，新冠肺炎具备不可抗力的“不能合理预见”“不能合理控制”以及“不可避免或不能克服”的特
10、征，属于不可抗力范畴。出口企业可以向相关机构申请开具不可抗力事实性证明。在中国，该证明是指由中国贸促会及其授权的分支机构应申请人申请，对与不可抗力有关的事实进行的证明，是企业依法减免违约责任的重要证明文件，是贸促会为企业提供的特色国际商事法律服务之一，属于认证业务中商事证明里的事实性证明，该证明已得到全球 200 多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力。二、主张新冠肺炎疫情构成“不可抗力”免责的成功例子企业因疫情造成合同违约的处理办法，可以借鉴 2003 年“非典”时期的做法。“非典”爆发后，最高人民法院于 2003 年 06 月 11 日颁发了关于在防治传染性非典
11、型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知，该通知第三条第三款规定，“非典”时期的合同纠纷案件将按照不可抗力来处理。针对最近爆发的新冠肺炎疫情，虽然最高院目前尚未出台最新的司法解释性文件，但受疫情影响的企业可参照 2003 年“非典”的规定及时采取一些措施以减免损失。浙江湖州某汽配制造企业为法国标致公司非洲工厂转向机壳体供货商，受本次新型冠状病毒肺炎疫情影响，无法按时向境外客户交付产品。如不能及时提供无法履行合同原因的合法证明，企业不仅要承担价值 240 万人民币的直接合同损失，还有可能会因导致对方生产线停产 2 周造成约 3000 万人民币的损失被追偿，商誉受到的影响更是不可估量。按
12、照双方签订的国际商务合同规定，外方要求该公司 2 月 3 日开工，但在目前疫情防控情况下该公司不能按时复工，为此，该企业向市贸促会紧急求助，希望能为其无法履行合同的原因提供证明，降低损失。2 月 2 日，中国贸促会向该企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。海瑞克为广州保税区的一家德资企业，2019 年与新加坡客户签订了 2 台价值1.3 亿元的隧道挖掘机销售合同，双方约定于 2020 年 2 月 5 日从南沙南伟码头装船出口。在广东省政府因应疫情影响发布关于企业复工和学校开学时间的通知后，国内运输公司和南伟码头的复工日期均调整为 2 月 10 日，所有装船出口手续都会相应延
13、迟，公司不得不面临每天高达 1.2 万美元的船舶滞港费以及延迟交货产生的巨额罚金。为此，该公司向广州市贸促会紧急求助。接到消息后，广州市贸促会立即以“不见面办公”的方式，指导企业通过中国贸促会商事认证线上平台提交佐证材料，于 2 月 3 日的当天为海瑞克（广州）隧道设备有限公司出具了新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，及时为企业挽回因疫情影响造成的巨额损失。此后，宁波等多个地方的贸促会也纷纷应企业申请向企业出具相关证明书。这意味着，肺炎疫情将有望被列为法律条文中的不可抗力，能在很大程度上减轻出口企业受疫情的冲击。但值得注意的是，不能笼统地主张新冠肺炎疫情构成不可抗力而想当然地认为国际商务
14、合同的违约责任可以免除，而是需要结合企业的具体情况来分析疫情因素与合同不履行之间的直接因果关系。譬如，春节期间广州某企业提出因假期无法获得海关签发的东盟优惠证书要求办理不可抗力证明，广州市贸促会则没有按其要求出具相关证明，而是指导该企业改为申办贸促会东盟优惠原产地证书，助其顺利实现该批货物在印尼零关税。三、主张新冠肺炎疫情构成不可抗力免责的注意事项获得了相关证明书后，出口企业可以根据合同中不可抗力条款的详细内容来确定和操作。主张以疫情为由进行合同免责需要做到以下五点。（一）抓住“订立合同”与“障碍消除”的两个时间节点公约第 79 条第（1）款明确规定，障碍应在“订立合同时”不能合理预见到。出口
15、企业需要确定的是，双方签署合同的时间是在企业所在地启动公共卫生事件一级响应机制，出台采取“封城”“延迟复工”等一系列措施之前。至于疫情何时能得到有效控制，相关禁令何时解除，也就是“障碍消除”的时间目前还不能确定，出口企业需要密切关注官方疫情动态。（二）确保在合理时间内将通知送达受影响方无论是 2003 年国际商会不可抗力示范条款，还是公约第 79（4）款，均规定了受不可抗力影响的一方有及时通知对方的义务。出口企业在综合评估后确定无法履约，需要第一时间通知对方，主张免责。如果对方未能在合理时间内收到通知，则受影响一方不得主张免责。值得注意的是，关于“通知”，公约采用的到达（receipt）主义，
16、因此，通知送达后，须以对方的确认为准。（三）如因第三方责任造成违约，免责更为困难按照公约第 79 条第 2 款的规定，如果当事人不履行义务，是因为履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，且在满足一定条件的情况下，才可主张免责。值得注意的是，除了需要满足第 2 款规定的两项条件，出口企业还要清楚“履行合同的全部或一部分规定的第三方”中的第三方，通俗讲即分包或转包的关系，原材料供应商并不包括在内。因此可以假设，某口罩生产企业，举出其上游原材料供应商所在区域停工证明，仅主张因为不能按期采购原材料导致生产困难无法按时发货，很大可能不会被支持。（四）主张生产成本上涨构成“障碍”难度较大如果受新
17、冠肺炎疫情的影响造成某类商品的原材料奇缺、人工和物流成本急剧上漲，出口企业继续履行合同会造成利润大幅压缩甚至造成巨大亏损，这种情形就并非不可抗力，而是类似于罗马统一私法协会国际商事合同通则的艰难情形（Hardship）了。从目前联合国贸法会统计的第 79 条适用案例的情况看，当事人因市场波动、价格急剧上涨/下跌等因素不履行合同，而主张免责，各国法院或仲裁庭通常倾向于此类风险属于卖方/买方应该承担的正常风险，特别是钢铁、大宗农产品等本身价格波动就较大的交易，不构成障碍。因此，可以预见的是，如果出口企业主张疫情导致成本上涨，继续履行合同会导致不公平等情形而要求免责，会存在较大难度。但仍然要看具体情
18、况，如果能满足第 79 条各项要求，还是有可能得到支持。（五）免责的范围仅限违约责任按照公约第 79 条第 5 款的规定，本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。也就是说，受不可抗力影响的一方，免除的是不能履行合同的违约责任，非违约方的其他权利不受影响。例如，如果不履行义务导致合同目的不能实现，守约一方仍然可以根据第 49 条、第 64 条解除合同。四、给外贸出口企业的操作建议（一）及时通知对方并保留证据受不可抗力影响的一方如未能及时通知另一方，很可能会丧失主张免责的权利。获得不可抗力事件证明书后，出口企业应及时向对方发出通知，并附上相关证明，主张免责，并妥善保存可证
19、明对方已收到通知及证明材料的证据，以免日后引起纠纷。（二）积极与对方沟通并消除其焦虑特殊时期，出口企业更应该积极与进口商沟通，了解对方所在国的检疫新规以及进口商的焦虑点。世界卫生组织虽然将新冠肺炎疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”，但并没有推荐统一的检疫标准和措施。随着疫情的不断发展，世界各国的检疫随时可能更新，而各国也有权根据自身的判断采取检疫措施。因此，出口企业必须及时更新了解进口国对中国商品进口的检疫新规。此外，通过积极沟通，可以了解到进口商的焦虑点，并采取相应措施消除对方的疑虑。除了进口国层面的检疫要求，出口企业也要关注进口商对检疫的要求。进口商的忧虑程度可能是不同的，有的可能拒收
20、所有来自中国的货物，有的可能拒收来自特定中国省市的货物。出口企业要准确了解进口商的商业诉求，在合同中加以明确。对于可以接受特定省市之外中国商品的进口商，中国企业应当做好物流安排，避免这些货物在运输途中经过客户明确排除的特定省市，并就货物的物流链保留实时记录，以打消客户的疑虑。（三）尽快寻找替代货源并加快送货如上所述，如因原材料问题企业不能供货，造成出口企业不履约，通常不被认为是第 79 条项下的“障碍”。因此，如出口企业了解到上游原材料企业确实受疫情影响造成供货困难，也应该尽快寻找替代货源，并保存已采取尽力降低损失的措施的相关证据。另一方面，出口企业需要积极协调物流，加快送货的节奏。随着疫情的
21、变化，进口国的检疫标准和客户的心态都在快速变化，因此，一旦敲定商业安排后，出口企业应该积极协调好物流安排，尽快将货物完成出口，以免进口国检疫标准或者客户心态发生变化而产生新的争议。（四）做好货物退运或者抛弃的预案疫情当前的特殊时期，在寻找替代货源，加快送货节奏的同时，出口企业也要未雨绸缪，做好最坏的打算，也就是货物可能被退运或者抛弃。可以提前测算成本，并想好对策，以便在商品无法顺利出口时尽量减少自身的损失。否则，出口企业除了经济损失，还有可能受到进口国海关或者中国海关的处罚。（五）障碍消除后应尽快履约公约第 79 条规定，免责有效期是障碍存续期间。因此，出口企业应密切关注有关疫情动态的政府相关
22、文件，一旦颁布疫情得以控制或要求复工的文件，如买卖合同尚未解除，也未与客户达成新的约定，出口企业应尽最大可能履行合同义务，以便挽回损失，维护企业的权益和声誉。（六）及时寻求专业协助由于外贸出口企业的业务不尽相同，所签订的国际商务合同情况各异，在处理因疫情导致无法履约的情况时不能生搬硬套。出口企业如果有疑问，应及时咨询如中国贸促会商事法律服务中心等法律专业机构，制定有针对性的、具体有效的解决方案，以便将疫情给企业造成的冲击降至最低。参考文献1郭伟奇.“非典”作为不可抗力能否免除国际商务合同违约责任？J.价格月刊，2003（10）：41-42.2杨晓琳.浅析国际货物买卖合同中不可抗力条款J.东方企业文化，2010（5）：61.3花园园，吕文学.不可抗力对履约的影响J.国际经济合作，2018（2）：70-76.4崔建远.不可抗力条款及其解释J.环球法律评论，2019（1）：50-59.5史军，王永亮.新冠肺炎对中国出口企业的影响分析与海关合规建议EB/OL.https：/